案情：

2002年3月，时任某咨询公司总经理的张某与某外资企业行政助理的赵某共同策划，由张某负责拉客户、赵某负责制作虚假的证明资料，为他人骗取赴澳大利亚的签证。张某在收取他人办理签证的费用20万元后，将其中10万元分给赵某。嗣后张某因与赵某发生矛盾，便指使他人向公安机关控告赵某实施骗取出境证件犯罪。在公安机关立案侦查后，为避免自己受到牵连，张某还指使他人向公安机关作虚假证词，证明为他人骗取出境证件的行为系赵某一人所为。

分歧意见：

本案中，对张某、赵某构成骗取出境证件共同犯罪并无异议，但对张某指使他人向公安机关作虚假证词推卸自己责任的行为，应当如何认定出现较大的分歧。主要有以下几种：第一种意见认为，张某构成诬告陷害罪。第二种意见认为，张某构成妨害作证罪。第三种意见认为，张某的行为应以伪证罪的共同犯罪认定。第四种意见认为，本案中张某举报赵某并指使他人作虚假证词的行为不宜独立构罪，应以骗取出境证件罪的从重情节予以认定。

评析：

笔者同意第四种意见。理由如下：

首先，本案不构成诬告陷害罪。根据刑法规定，诬告陷害罪中的诬告陷害行为是在立案侦查之前实施的，并且是引起案件侦查的原因。本案中，张某指使他人作虚假证词的行为因发生在公安机关立案侦查之后，显然不符合诬告陷害罪的特征。同时，诬告陷害罪的客观方面必须要有捏造事实的行为。本案中，张某指使他人向公安机关提供的举报材料中的主要事实是真实的，而非捏造的，其中虽然虚构了部分事实，但不影响案件的定性。这部分虚构的事实也不是引起司法机关追究赵某责任的原因，故本案不成立诬告陷害罪。

其次，本案不构成妨害作证罪。解决本案是否构成妨害作证罪这一争议关键是要解决两个问题：一是如何认定妨害作证罪中的伪证；

笔者认为，妨害作证罪中指使他人作伪证的伪证应当是实质上的伪证。指使他人作假证，使无辜者受到法律的追究或者使有罪的人逃脱法律的追究，而非形式上的伪证，如指控原本就犯有被指控罪名的行为人。本案中，张某指使他人作不利于赵某的证词，其所指证的主要犯罪事实，即赵某为牟利帮他人骗取出境证件的犯罪事实是客观存在的。证人的部分虚假证词不影响司法机关对赵某的实质性追究活动，故张某的行为不宜构成妨害作证罪。

二是妨害作证罪的主体是否包含犯罪嫌疑人、被告人。笔者认为，当事人犯罪后毁灭证据的行为属于防御行为。目前世界上大多数国家都普遍认为行为人逃脱罪责的行为不构罪。当事人为避免自己的罪行暴露采取手段阻止证人作证或者指使证人作伪证，将罪责推卸到别人身上是当事人自己毁灭证据的行为，不能因为发生这一行为就认定其构成妨害作证罪。本案的当事人出于对自己的庇护而指使他人作伪证，应属于防御行为的范畴，单独构罪是对妨害作证罪的滥用，不利于对嫌疑人人权的保障。再则，妨害作证罪的立法意图是针对犯罪行为人本人以外的行为人妨害作证的行为进行处罚。我国《刑法》第三百零五条对证人、鉴定人、翻译人、记录人作伪证的行为设定为伪证罪，未将犯罪行为人本人作否认罪责或将罪责推卸到他人的虚假供述列入其中；《刑法》第三百零七条第二款对诉讼活动中唆使、协助当事人隐匿、毁灭、伪造证据，情节严重的行为定为帮助毁灭、伪造证据罪，也未对当事人本人犯罪后隐匿、毁灭伪造证据的行为作出定罪。因而，笔者认为犯罪行为人掩盖自己罪行的行为不构成妨害作证罪。

再次，本案不能以伪证罪的共同犯罪认定。除前述本案张某的犯罪情节未达到伪证的标准外，笔者认为，共同犯罪中的被告人之间不能互为证人。因为，被告人虽与证人均是诉讼参与人但二者性质不同，诉讼地位、享有权利和承担的义务也不同。被告人提出和坚持自己的意见，可以自行辩解，其供述是证据的一种。证人证言也是证据的一种，证人必须如实陈述，否则要负法律责任。对于被告人则无此要求，其故意作虚伪陈述的行为不能另外构成伪证罪。被告人自始至终都是被告人，诉讼中不能替代，不能变为证人。

综上所述，笔者认为，本案中张某为逃避罪责指使他人作虚伪陈述的行为，认定为诬告陷害罪、妨害作证罪或伪证罪共犯缺乏法理依据。但是，张某骗取出境证件后又指使他人作假证的行为与一般的骗取出境证件的行为又有区别，属犯罪后又拒不承认犯罪事实的行为，且在一定程度上妨害了司法机关的正常诉讼活动和证人的作证，具有一定的社会危害性，在量刑的时候应予以考虑，故应对张某以骗取出境证件罪从重处罚。

如何在同案犯身上立功

在共同犯罪中，在同案犯身上立功的相关具体规定如下：1、揭发同案犯犯罪罪行的，不属于立功，而是属于自首的必备要件。2、揭发同案犯在共同犯罪之外的其他罪行，经查证属实，属于立功。3、协助司法机关抓捕同案犯。依据相关司法解释，协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，包括同案犯在内，只要真正起到“协助”的作用，都可以算是立功表现。