实际施工人应特指无效建设工程施工合同的承包人,即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。最高人民法院做的解释如下:实际施工人这个概念,想表达的内容是无效是建筑施工企业合同里实际干活的人,为了区别有效合同施工人这个概念,所以管它叫实际施工人。
被挂靠建筑公司能否向实际施工人追偿?
1.被挂靠人无法百分之百地向挂靠人进行追偿。
甲挂靠有资质的乙企业承建工程项目并进行相应的施工,在施工过程中甲以乙企业的名义对外发生债务,后法院认定由乙企业承担偿还责任,而后乙企业向甲追偿,请问乙企业能否完全要求甲偿还?
被挂靠人作为有资质的建筑工程施工企业,违反《建筑法》等法律法规的强制性规定,允许没有建筑施工资质的单位或个人以其名义承揽工程并进行相应的工程施工,因为双方的行为违反法律的效力性的强制性规定,故被挂靠人与挂靠人签订的挂靠协议无效,被挂靠人对债务的发生有过错;另外,挂靠人明知自己没有建筑工程施工资质,却挂靠有资质的建筑施工企业进行工程施工,对该债务的形成也存在一定过错,故对该债务也应承担相应的过错责任。
通过前述的讨论,被挂靠人基于表见代理或法院的其他裁判理由承担了挂靠人对外欠下的债务,那么被挂靠人是否可以百分之百地向挂靠人进行追偿呢?按照前述观点,被挂靠人是不能百分之百地向挂靠人进行追偿,被挂靠人存在相应的风险。
2.挂靠人无力偿还的风险
在实践中,有一种判决叫“空头判决”,即有利判决的一方拿作生效的判决申请执行,因对方无力支付则权利不能实现。在挂靠施工领域,这种情况也是常有发生的事,即便被挂靠人向挂靠人追偿诉请完全得到法院的支持,虽然第一关风险能过去,但能否顺利迈过第二关风险呢?即生效的判决能否执行,被挂靠人的权利能否实现。一句话说被挂靠人面临的第二关风险就是:挂靠人无力偿还。针对这样的情况,被挂靠人只能事前防范。
《建筑法》第四十六条:建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度,加强对职工安全生产的教育培训;未经安全生产教育培训的人员,不得上岗作业。
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