争点的定义

何谓争点？理论界有三种不同的解释。狭义的解释是争点仅指事实争议的焦点，如有学者认为：“争点是这样一种事实，当事人双方围绕其真伪或存在与否持有完全相左的主张，处于争执不下的状态。”较为宽泛的解释认为：“当事人之间的争议往往表现为事实争议．这就是事实争点。法律处理上的争议则属于法律争点。诉讼争点是由事实争点和法律争点构成的。”最广义的争点概念则认为，争点之范围涵盖了当事人在诉讼标的、事实与证据、法律适用上的争执焦点，各争点间并呈相互关联状态。在司法实务中，理论上的争点被通称为争议焦点，较为主流的观点认为，争议焦点系指当事人间民事权利义务争议与涉及案件处理的集中点，它包括法律上的争议焦点，也包括事实上的争议焦点。此项观点类于理论界的第二种观点。对于争点的定义，从审判者的视角，笔者赞同的是理论界的第三种观点，理由有二：

1．诉讼标的、法律问题、案件事实、证据诸争点的位阶从高到低，并互相具有关联性，不可割裂（关于三者间的逻辑关系，将在论文第二部分详述）。

2．争点的确认主体既以法官为主，对争点外延的确定应以法官在民事诉讼中的作用来界定，而法官裁判案件典型地必须完成确定请求权基础、分析法律要件、认定案件事实、审查涉案证据等诸项工作，以此为切入点，争点亦应涵括以上诸范畴。

争点整理的定义

对应于以上争点之概念，本文所指的争点整理，即指争点整理之主体对民事诉讼当事人间就诉讼标的、法律问题、案件事实、涉案证据存在的争议予以总结、固定的行为。而何谓争点整理的主体，学界有观点认为，当事人在争点整理程序中自行确定争议焦点，法官不直接参与争点整理，当事人可以协商确定争点的方式制约法官的争点确定权力。但在当前民事审判必须追求案结事了的目标追求下，审判方式改革中的当事人主义诉讼模式有向职权主义诉讼模式回归趋向，在此大背景下，笔者认为，在争点整理主体上，法官应为主角，当事人则处于协同地位。当然，为了消解对民事诉讼中处分权主义的冲击，在法官对争点进行释明后，若当事人（特别是原告）坚持己见，法官应在告知其可能遭受的法律后果后，尊重当事人的选择。

依以上的概念界定进行实务操作，可能产生四个问题：1．在一则具体案件的审理中，应从何处入手进行争点整理工作。此涉及对三种类型争点间逻辑关系的把握。2．若出现诉讼标的争点不明朗情形，法官应如何应对？此涉及诉讼标的争点的固定化问题。

3．在繁杂的法律争点中，法官如何理清头绪？此涉及法律争点整理的位序性问题。

4．在案件审理过程中，若出现争点变动，法官应持何种立场？此涉及纠纷一次性解决目的与争议恒定原则的协调问题。

医疗行为的概念界定

医疗损害赔偿问题源于医疗行为，没有医疗行为也就无所谓医疗损害赔偿问题。因此，有必要首先对医疗行为做一个概念的界定。目前我国法律体系中尚无医疗行为的概念。只有《执业医师法》中有一个所谓“医师执业活动”这样一个语焉不详的概念。该法将医师执业活动界定为“防病、治病，救死扶伤”。但问题在于是否能将“医师执业活动”等同于“医疗行为”。是否凡是“防病、治病，救死扶伤”的活动均可以认定为医疗行为。笔者对此难以苟同。这是因为，一些特殊的医师执业活动难以界定为医疗行为。随着我国社会经济的发展，传统概念下的治病救人的医疗概念已日益受到挑战。医师执业活动也不在限于医院和诊所。一些特殊的医疗活动的出现促使我们不得不重新审视医疗行为的概念内涵。笔者以为，下列一些行为是需要重新审视的医疗活动：

1、强制性医疗行为。

随着《突发公共卫生事件应急条例》的颁布，“非典”、禽流感等可能大规模流行的急性传染病的预防和治疗被纳入法律轨道。但随之带来的法律问题也日益凸现出来。根据《突发公共卫生事件应急条例》的39条规定，医疗卫生机构应当对因突发事件致病的人员提供医疗救护和现场救援，就诊病人必须接受治疗。而在此种情况下患者患有的是可能“造成社会公众健康严重损害的重大传染病、疫情、群体性不明原因疾病”。在此种情况下医师与患者之间并不存在医疗服务合同关系，相反在此种情况下医师负有强制对患者诊疗的义务，患者则也负有强制接受治疗的义务。在此种情况下，医患关系显然已不属于民法领域内平等主体之间的权利义务关系。医师在此种情况下出现的医疗纠纷笔者以为应由国家赔偿法调整，不应属于本文所称民法领域的医疗行为。

2、非治疗性医疗行为

随着医疗技术的进步和社会经济的发展，许多医疗项目已远远超越传统的治病救人的目的。为满足特定人群的身体需要而进行的整容、隆胸、变性手术，其本身的医疗活动的客体并非人体存在的某种疾病，进行医疗活动的目的也不是治愈疾病，而在于通过医疗活动满足某种特殊需要。因此，这类医疗活动显然不应适用以治疗疾病为目的的医疗活动所适用的法律规定。

3、医疗实验行为。

医疗活动中为了试验新型药物或新型治疗方法往往需要在进行相应的动物试验之后还需要进行人体试验，这种试验无疑具有一定的风险性。假如在此种试验中被进行试验的人员因为此种试验行为造成某种损害后果，则此种赔偿又应如何解决。显然，这个问题也不能同普通医疗纠纷等量齐观。

4、后医疗侵害问题。

医疗行为和医疗行为所使用的药物对人体具有某种侵害性已为普通民众所周知。俗语云“是药三分毒”。许多在医疗行为实施时基于人类的认识水平尚未发现的损害在日后随着人们医学认识水平的提高而为人们所发现。这种损害在治疗行为实施时显然是不可能为人们所预见的，但日后其在患者身体或精神上产生的损害后果却是无法回避的。笔者将这种医疗纠纷称之为后医疗侵害问题。美国法律发展史上的辛博特诉阿伯特化工厂案就是这种问题的一个表现。

笔者以为，上述四种特殊情况的医疗活动很显然同一般意义的医疗活动有所区别。因此，笔者在本文中将医疗行为界定为具有医师资格的医务工作者与患有一定疾病的患者之间基于自愿原则进行的以治疗疾病为目的的诊断治疗行为。上述四种特殊医疗活动所造成的损害赔偿问题的法律性质，本文暂不予涉及。