如上所述,利害关系本身是一个非常概括很宽泛的概念,除了通常说的有经济利益关系外,还有一些特殊类型的或者潜在的利害关系。这些利害关系是否能构成回避的理由,或者说是否影响到了仲裁员对案件的独立和公正审理,是一个值得研究的问题。这些关系具体包括哪些,无法具体列举。笔者只试图列出在实践中发生过的一些仲裁员指定情形,供大家研讨。当然,列出的这些情形并不一定就能构成回避。
情形一:A与B在法院或仲裁机构的仲裁案件中正分别代理原告(申请人)和被告(被申请人),而在B担任代理人的仲裁案件中,A被选定或被指定为仲裁员。
情形二:A与B既从事律师代理业务,也常担任仲裁员工作。在仲裁机构中,他们的角色经常转换,时而台上为仲裁员,时而台下做代理人。而在A做代理人代理案件时,总指定B为仲裁员;在B做代理人代理案件时,也总指定A做仲裁员。
情形三:某律师或律师事务所在其代理的仲裁案件中总指定某人为仲裁员。
情形四:在仲裁案件中,一方指定A为仲裁员,另一方指定B为仲裁员或者仲裁机构选定B为仲裁员。而B是A的上司,如一位是某机关的处长,一位是局长。
情形五:在同样的情形下,也或者A与B有着较明显或公开的矛盾,处于对立的状态。一方指定A为仲裁员,另一方就指定与A对立的B为仲裁员。
情形六:被指定的仲裁员是当事人或者其代理人的主要客户的董事。由于不是公司本身的董事,而是其客户的董事,所以比较隐蔽。
情形七:每个人都对某事物或某人会有个人的看法,而这个人的看法在别人眼中可能被称为偏见。例如,某仲裁员有着较强的民族主义情感,对案件中的本民族一方总会有自觉不自觉的偏向。
对以上各种情形有何评价,笔者听到一些观点如下:
对于情形一,A与B在诉讼或仲裁案件中作为代理人,分别代表两方,A与B处于一种对抗性的位置,案件的胜负对各自的经济利益有着明显的利害关系。如果仲裁案中A与B一个为代理人,一个为仲裁员,则A与B已有的对抗关系显然会对仲裁案件的公正审理造成不正当影响,难以保证案件的独立和公正,所以情形一中,A应回避。
情形二,由于A与B经常互相作代理人和仲裁员,难免会有利益上的交叉,A和B作代理人的利益关系,难免会影响到他们作仲裁员时的独立性。所以这种交叉指定的情形应为回避的理由之一。
在情形三,多数意见觉得不是很正常,似有猫腻,但也不能排除就认准某人水平高的可能性,所以仅有该情形还不能对是否回避作出认定。
对于情形四和情形五,被选定的仲裁员有着上下级关系,或者有着矛盾对立关系,那么下级在上级面前能否独立地提出意见,上级的意见对下级有何影响?在仲裁员之间存在予盾时,一方仲裁员一定要反对另一仲裁员的意见,是不是也是另一种形式的不独立?这些问题值得思考。
有过类似情形六的案件,仲裁员没有回避,但也要分析该董事对指定他的一方有无某种经济利益联系,包括案件审理结果对该董事所在公司及其个人有什么在经济利益上有何影响。
在情形七,偏见是否构成回避?对于无意识的偏见来说,并无损于该仲裁员的独立性,但有独立性是否一定就能保证审理结果的公正?这还要看是否对案件的审理有实质性的损害。应该说,偏见的存在是对案件结果公正性的一种潜在危险。有意识的偏见应当回避,无意识的偏见也应尽量避免。
这类利害关系的共同特点在于它是潜在的,不易发现的利害关系。并且有些不能从个别的案件中发现,只有在综合一定数量的案件的基础上才能发现某种关系。所以,对于不可能掌握很多信息量的当事人而言,他无从知晓。另外,这些利害关系还有一个特点在于,这些利害关系不仅局限于当事人与仲裁员之间,而且有些是仲裁员与仲裁员之间的关系。这类关系也有可能成为仲裁员回避的因素。
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