一、我国必要共同诉讼制度的检讨

我国民事诉讼法对必要共同诉讼没有规定具体的范围，也没有规定如何进行诉讼。理论中进行解读时，把除普通共同诉讼之外的共同诉讼都归入了必要共同诉讼的范围。而必要共同诉讼的应然含义是必须共同审理，即共同诉讼人必须共同进行诉讼，在共同诉讼人没有参加诉讼时，法院应当追加，当事人也可以申请追加。

我国民事诉讼法第一百一十九条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。最高人民法院关于民事诉讼法的适用意见第五十七条对此进行了更详细的规定。这种做法的优点是有利于纠纷的一次性解决，避免法院就同一事件作出有矛盾的判决。但这种做法存在很大的弊端，其弊端在于：

1、在一定程度上侵害当事人的处分权，例如原告只想起诉共同被告中的一人或数人，而不想起诉其他人，法院依职权追加共同诉讼人就侵害了原告的处分权，或者说程序上的选择权。

2、不一定利于实现效率价值。例如，共同被告中的一人下落不明，在原告未将之列为共同被告的情况下，法院主动追加其为被告，但其早已人去楼空，法院无法送达诉讼文书，也无法传唤当事人，只好进行公告送达。在几次开庭、发送判决书、上诉过程均采用了公告送达，如此反复，法院最终作出判决可能要经过漫长的几年。再如其他共同诉讼人中的一人或者数人在国外，或者没有必要共同进行诉讼，在这些情况下法院主动追加共同诉讼人，是对对方当事人的不公正。

比较法的考察有助于我们解决这一问题。大陆法系的必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。固有的必要共同诉讼是指诉讼标的对于全体共同诉讼人必须合一确定，只有当所有共同诉讼人共同提起诉讼或者共同被起诉方为当事人适格的共同诉讼。类似必要共同诉讼，是指数人可以一同起诉和应诉，也可以单独起诉和应诉的共同诉讼。对于类似的必要共同诉讼，那些本该成为共同诉讼人的人未参加诉讼并不影响法院对该案的审理，法院不得依职权追加，但判决的效力及于未参加诉讼的利害关系人。

除此之外，大陆法系还辅以主观的预备诉的合并制度，以弥补共同诉讼制度的不足。所谓主观的预备诉的合并，是指原告或者被告有两人以上，在同一诉讼成程序起诉或被诉，在先位原告的诉无理由时，始请求对后位原告之诉为裁判，这是原告方面主观的预备诉的合并;如果原告对先位被告的诉无理由时，始请求对后位被告的诉为裁判，则为被告方面主观的预备诉的合并。上述制度可以说实现了对公正、效率、处分权、程序选择权的平衡追求，很值得我们思考。

二、我国共同诉讼制度的重构

我国民事诉讼法并没有规定必要的共同诉讼的具体内涵，这为我们重新解读立法留下了很大的空间。

解决共同诉讼制度的思路是，保留目前的理论上已有的普通共同诉讼和必要共同诉讼，另外再引进两类共同诉讼：可选择的共同诉讼和预备的共同诉讼。即把民事诉讼法第五十三条规定的诉讼标的是共同的共同诉讼再区分为必须的共同诉讼，可选择的共同诉讼和预备的共同诉讼。

1.必须的共同诉讼，即必须共同进行的共同诉讼，共同诉讼人必须一同起诉或应诉，缺少任何共同诉讼人应当为当事人不适格。缺少必要的共同诉讼人，法院应当依照民事诉讼法的规定追加(适用民事诉讼法第一百一十九条的规定)。由于我国司法实践把必要的共同诉讼等同于大陆法系的固有的必要共同诉讼，因此，大陆法系对这类诉讼的范围限定对我们有借鉴意义。大陆法系将此限定为两种类型：一是在消极确认之诉或者形成之诉中，由数人或对数人全体行使权利的诉讼标的，例如第三人请求判决他人婚姻无效或者撤销他人婚姻关系的案件。二是由数人行使作为诉讼标的法律关系的有关权利，如财产共有人分割共有物，以及涉及共同共有财产的诉讼。但在某些情况下，对共同所有人中的一部分人提起诉讼是合法的，因为在共同所有人中与原告不发生争执的人就没有必要成为被告。因此，必要共同诉讼的范围应当是非常狭窄的。

2.可选择的共同诉讼。这类诉讼基本涵盖了除普通共同诉讼和必要共同诉讼之外的共同诉讼。即共同诉讼人中一人起诉或被诉也是合法的，原告可以选择共同被告中的一人或数人起诉，法院不应当主动进行追加，应当尊重当事人的选择。至于判决的效力是否及于未参加诉讼的共同诉讼人，笔者以为，从程序保障的原理出发，不应当使判决的既判力及于未参加诉讼的当事人，而应当依照其他相关制度来确定，如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，已为法院生效裁判所确认的事实，当事人无需举证。当然，共同诉讼人为维护自己的合法权益，可以申请参加诉讼，作为共同原告;在未被列为共同被告的情况下，由于告谁一般为原告的权利，当事人可以无独立请求权的第三人的身份参加诉讼。

3.预备的共同诉讼。这是笔者借鉴大陆法系主观的预备诉的合并制度，出于称谓上的方便，笔者将共同诉讼中主观的预备诉的合并称为预备的共同诉讼。即在共同诉讼中，赋予当事人更多的程序选择权，这又有两种情况。例如，例如，甲与乙的代理人丙订立买卖合同，后由于乙未支付价款，就以乙为先位被告、丙为后位被告提起诉讼，请求法院在认定代理关系存在的情况下，由乙承担法律责任。如果乙与丙的代理关系不存在，则甲对乙的请求就无理由，由后位的被告丙承担责任。这类诉讼，在司法实践中的做法是把乙和丙列为共同被告，合并审理;或者只列乙为被告。这样的做法显然是程序太过单一，不符合现代程序多元化、可选择性的发展趋向。