一、最高额抵押的法律风险有哪些

（一）最高限额的约定引发争议

最高额抵押担保是一种限额担保，债权人在约定的债权最高额范围内享有债权保护，超出部分则不受法律保护。具体的实务操作中，在最高额抵押担保合同中既约定担保的最高贷款限额等于实际放贷的本金数额，又约定抵押担保的范围包括主债权本金及其利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，由此引发法院在审判过程中对最高限额是指本金还是债权总额的争议。目前已有认定最高限额仅为贷款本金，致使利息及相关费用无法优先受偿的法院判例出现，必须引起银行的高度重视。

（二）最高额保证合同适用错误

由于最高额保证合同操作较为便利，信贷人员广泛运用。但在具体的实务操作过程中，往往会出现合同适用错误的情况。近期发现，个别银行部分信贷人员在签订最高额抵押担保合同时，针对同一借款人或同一保证人，根据融资种类分别签订多份最高额保证合同，或在签订最高额保证合同之外又针对某笔融资签订普通担保合同，导致在同一时间段内出现数个最高额合同的交叉或叠加，致使后期在进入债权维护阶段时，法院在审理过程中会认为该担保人只需承担部分担保债权的情形。这样的结果与银行签订多份最高额保证合同以简化程序、提高效率的初衷相背离，导致部分债权“悬空”，损失较大。

（三）新旧合同衔接不一致的法律风险

在实际业务中，存在着对已发放贷款抵押物置换、对原最高额抵押合同注销又重新办理新担保物抵押登记的情况。部分信贷人员在新合同签订过程中，没有将已发放贷款的主合同信息写进新签订的最高额抵押合同中，导致最高额抵押权设立前已经存在的债权不被纳入最高额抵押担保范围，形成“脱保”风险。

（四）用途不规范引发的“脱保”风险

二、最高额抵押转让是否有效

在一般抵押中，债权可以转让，抵押权随着主债权的转让而转让，债权人只需通知债务人和抵押人即可。但在最高额抵押中，由于未来发生的债权是不确定的，处于变化中，所以在决算期到来之前，如果允许债权人转让其债权，则会增加最高额抵押的不确定性，导致法律关系的混乱，也很容易给抵押人造成损害。

《民法典》禁止最高额抵押主债权的转让，由于担保物权不得与债权分离而单独转让，所以最高额抵押的抵押权也不能转让。但必须指出的是，法律之所以禁止最高额担保的主债权转让，原因在于其主债权的不确定性，因此法律所禁止转让的是决算期到来之前的债权。决算期到来之后，由于债权已经确定，而且也不会再有新的债权，此时最高额抵押已经与一般抵押不存在区别，应当允许被担保的债权转让，抵押权也随之转让。

三、如何确定最高额抵押担保的债权

（一）未担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权“在最高债权额的限度内”就该担保财产优先受偿。

（二）最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

（三）抵押权人的债权在下列情况下确定。

1、约定的债权确定期间届满；

2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设定之日起满2年后请求确定债权；

3、新的债权不可能发生；

4、抵押财产被查封、扣押；

5、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

6、法律规定债权确定的其他情形。

（四）最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。