［案情］

被告人谎称自己是某部队的，跟受害人某店老板说要购买大批货物，提出要求给3万元回扣。店老板答应了。被告人又向店老板提出为了结算方便，要店老板去银行开个户，店老板表示同意。二人到邮政储蓄所，被告人在外等候，店老板进去开了一个户办了一张存折和银行卡。见店老板办好出来，被告人要求看看并询问密码，店老板就把存折和银行卡交到被告人手上给被告人看并说出了密码。被告人趁店老板不注意用自己身上一张卡换了店老板的卡，然后把卡和存折交还店老板。第二天，被告人打电话给店老板，说领导要求店老板先把3万元回扣存进户头，回扣存进去了就马上签合同付货款。店老板马上存了3万元到户头并告知被告人。被告人立即用店老板的那张银行卡取出了29990元钱。

［分歧］

对本案有三种不同意见。一种认为，被告人采取虚构事实的方法骗取受害人的财物，数额较大，构成诈骗罪。

第二种意见认为，被告人趁受害人不注意换了受害人的卡，是秘密窃取，构成盗窃罪。

第三种意见认为，被告人主观目的是想骗，客观行为上采取了窃取的方法。目的行为是诈骗，方法行为是盗窃，是牵连犯，择一重罪，按盗窃罪处罚。

［管析］

笔者同意第二种意见。

理由是：诈骗罪在客观方面是行为人虚构了事实或隐瞒事实真相，受害人信以为真且基于自己的错误认真自愿处分财产，行为人因此而获得财物。本案中，虽然被告人虚构了要与受害人订合同购买货物的事实，而且受害人也信以为真，但受害人并没有因此将卡交给被告人。被告人取得受害人的卡，受害人是不知情的，他之所以要用自己的卡换受害人的卡，就是怕受害人察觉自己的卡被他拿走了，该行为符合秘密窃取的特征。被告人虚构事实只是为秘密窃取财物创造条件，最终获得财物还是使用秘密窃取的手段。

因此，被告人的行为应该定性为盗窃而不是诈骗。被告人的主观目的是为了非法占有他人的财物，行为上采取了秘密窃取的手法，目的和行为完全符合盗窃罪的特征，不是牵连犯。

李亮星