[案情]

吴某与个体户周某系同乡，两人关系密切，两家交往也很频繁。2000年前后，吴某在任某厂厂长期间，该厂生产的一款饮料十分畅销。吴利用其掌管饮料销售审批权之便，先后多次以最低出厂价为周某批出大批饮料。周购出饮料后转手倒卖，所得甚丰。2001年2月，吴某儿子（本厂司机）结婚。周某送给吴子摩托车、家电以及现金共计5万余元，吴某亦知情。另查，周某丧父、嫁女，吴某均去帮忙，并各送礼金1千元。

[分歧]

此案应如何处理，有不同意见：

一种观点是：吴某不构成犯罪。吴某的儿子结婚，周某所送钱、物是贺礼，属于馈赠行为，不能按受贿对待。退一步讲，既使周某所送的贺礼属于贿赂，周某的儿子仅仅是一个司机，不属于《刑法》第93条所规定的“国家工作人员”范畴，吴某不能作为受贿罪的主体。吴某虽然对其子收受周某钱物全部知情，但吴某父子二人没有串通、预谋，既主观上没有共同受贿的故意，客观上也没有共同受贿行为。因此，葛某父子不能构成受贿罪。

第二种观点是：吴某构成犯罪。周某所送礼品不属于馈赠。周某送给吴子贺礼5万余元，显然超出正常的贺礼范畴。周某送礼“醉翁之意不在酒”，属于曲线行贿，吴某利用职权为周某谋利，构成受贿罪。

第三种观点：吴某与其子一起共同构成受贿罪。

[评析]笔者同意第三种观点。

一、关于贿赂与正当馈赠的界定

礼尚往来是中华民族的传统美德、亲朋好友之间出于亲情和友谊相互馈赠礼物是正常的人际交往，是正当、合法的行为。但是，在实践中，一些犯罪分子的犯罪手段起来越高。他们为了掩人耳目，往往利用节假日或乘国家工作人员家中婚丧嫁娶之机以馈赠、行贿赂之实。对这些“以赠代贿”、“以礼代贿”、“明礼暗贿”行为的认定，应从如下几个方面着手：

1、给予方与接受方是否存在友情关系即是否存在馈赠的感情基础；

2、给予方是否要求接受方为其谋取利益，接受方是否许诺、着手或者已经为其谋取利益；

3、接受方是否利用了职务上的便利；

4、给予与接受的方式是否具有隐蔽性；

5、接受财物的数额与价值。一般来说，馈赠都是礼尚往来，讲究对等性和适当性，更多地是强调友谊。考察吴、周两人交往史，吴某与周某系同乡，关系较为密切，确实存在馈赠的感情基础和历史，吴子结婚，周某送去一定数额钱物是完全可以的，属于人之常情。但是，周某一次性送去5万余元钱物，不仅与吴某送给周某礼金1千元在数额上相差50余倍，而且当地城市居民人均年收入4千余元，农民人均年收入2千余元，周某一次贺礼，相当于一个城市居民10余年、一个农民20余年的收入。显然超出正常的馈赠范畴，“醉翁之意不在酒”，属于曲线行贿。

二、吴某是否构成受贿罪

受贿罪指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的。实践中“非法收受他人财物，为他人谋取利益”主要表现为以下四种情况：

（1）公务人员能够实施且应该实施而积极实施自己的职务行为，为他人谋取利益，索取、约定或收受贿赂，这是最常见的受贿方式；

（2）公务人员能够实施但不应实施而积极实施自己的取务行为，为他人谋取利益，索取、约定或收受贿赂；

（3）公务人员该实施而不实施或将不实施自己的职务行为，为他人谋取利益，索取、约定或收受贿赂；

（4）公务人员利用自己职务行为所产生的强特定条件，直接为他人谋取利益，从中索取、约定或收受贿赂。此利益即可以是正当利益，也可以是不正当利益（包括非法利益）；可以是物质性利益，也可以是非物质性利益；可以是在收受财物的同时，也可以是在此前或此后实施。而且，虽未实施为他人谋取利益的行为，但已承诺或默许，也可构成本罪。也就是说，只要行为人非法收受他人财物，并实施了为他人谋取利益的行为或有为他人谋取利益的意思表示，不论该利益是否得到实施，均可构成本罪。本案，吴某利用其职务上的便利——审批权，为周某批条，然后由周某进行倒卖谋利。显然属于上述第二种情况。即公务人员能够实施但不应该实施而积极实施自己的职务行为，为他人谋取利益，收受贿赂。因此，吴某的行为侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性。已构成受贿罪。

三、吴某与其子是否构成受贿共犯

在刑法理论上，受贿罪是身份犯，它以国家工作人员作为特殊主体。本案，吴某作为国有企业负责人，显然属于《刑法》第93条所规定的国家工作人员范畴，其可以成为受贿罪的主体资格当属无疑。吴某儿子作为一个司机，不是国家工作人员。但是否就能说，非国家工作人员不能构成受贿罪呢？答案是否定的，根据共同犯罪理论，共同犯罪指二人以上共同故意犯罪。它包含两个方面含义：首先，犯罪必须二人以上；其次，必须是二人以上实施了共同犯罪的行为。所谓共同犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，并相互联系、相互配合，形成一个有机联系的犯罪的活动整体，每个行为人的行为都是犯罪行为有机体的一部分。在发生危害结果的情况下，每个人的行为都与危害结果之间具有因果关系。而主观上各行为人通过意思的传递、反馈而形成明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望或放任这种危害结果发生的心理态度。本案，吴子收受周某钱财，无论其事前、事中、事后有无与其父合谋之证据，但他知道或应当知道他之所以能收到如此巨额礼金，是因为其父的原因，而且是职权（审批权）的原因。而吴某明知其子收受周某大量礼金，既不制止也不拒绝，双方实施际达成一种默契，即相互“配合”共同完成受贿行为。因此，吴某与其子可以构成共同受贿罪。