一、举证责任的分配问题。

任何雇主都不会主动承认自己存在恶意欠薪的行为，那么由谁来证明雇主存在恶意欠薪的行为，举证责任由谁来承担？构成恶意欠薪罪的客观要件为“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付”的行为。

无论是转移财产，还是其本人逃匿，劳动者一旦发现，便可通过报案，由司法机关立案并介入侦查，调取雇主的资产及经营情况，并采取相应的措施。由于此情况下，雇主是一种积极的作为行为，其主观的欠薪恶意是非常明确的，因此劳动者毋须承担举证责任，只需提供立案侦查所需要的基本线索即可，侦查机关不得以劳动者无法提供详细的雇主财产或个人走向等信息而不予立案。

第二种欠薪行为是有能力支付而不支付。这里的“有能力支付”指雇主或用人单位具备支付劳动者工资的经济能力。由于现实中雇佣方往往以资金周转困难或陷入债务危机等理由表明无力支付劳动者工资，劳动者也很难拿出相应的证据证明雇主的经济情况。此时，举证责任应当由雇主来承担。即劳动者报案后，公安机关介入侦查，雇主应当提供证明其资产及经营状况的所有内容，以此证明自己无力支付的客观情况，如果隐瞒或者故意漏报其资产状况，应视为存在有支付能力但不支付工资的主观故意。“不支付”实践中又可以分为两类：一是雇主承认劳资关系但不支付工资，二是雇主不承认劳资关系而不支付工资。在雇主承认劳资关系的情况下劳动者只需提供证明劳动合同关系及其工作情况的相关证据即可，是否支付工资则需要由雇主提供证明。在雇主既不承认劳资关系、又不支付工资的情况下，由劳动者来承担举证责任，无疑是不可行的。对此，我国劳动法明确规定，“由于用人单位的原因，不签订劳动合同或签订无效的劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。笔者认为，立法者既然将侵害劳动者权益的恶意欠薪行为纳入更为严厉的刑法保护体系，则在对劳动者保护的宗旨上应当与劳动法一脉相承。因此，应当免除劳动者的举证责任，由司法机关介入，证明劳资关系和不支付工资事实的存在，唯有如此才能真正体现法律的为民性。

二、对“数额较大”及“严重后果”的理解。

构成恶意欠薪罪要求“数额较大”。如何界定“数额较大”，目前尚不明确。例如对于收入较高人群，几千元未必算得上数额较大，但是对于生活在社会底层的打工阶层，则可能关系到其抚养子女及全家的生活开销。因此，有待于出台相关司法解释予以明确。笔者建议，由于恶意欠薪关乎民生，与各地经济发展、生活水平等相关，因此不适宜出台一刀切的数额标准，而应当结合当地的薪资平均水平予以确认，对“数额较大”可表述为“用工单位所在地单月薪资平均水平的三倍以上”。刑罚毕竟是最严厉的处罚措施，“三倍以上”的规定可以体现用工者至少三个月未支付劳动者工资，从而反映出其主观恶性。

此外，条文中还规定了该罪的加重条款，即“造成严重后果的，处三年到七年有期徒刑，并处罚金。”何种情况属于“造成严重后果的”，也需要进一步明确。可以从两个方面考虑：一是造成人员伤亡的后果。近年频频出现的农民工讨薪未果被迫自残甚至自杀的情况便是直观的例证。这里的人员伤亡不是用工单位使用暴力手段所造成，否则应以其他罪名定罪。可能有人担心此规定出台会导致讨薪者采用极端方式来寻求司法救济，笔者认为这种顾虑大可不必。劳动者若非穷尽所有讨薪手段，必然不会采取如此惨烈的方式来进行抗争。如果最终出现伤亡后果，则足以证明用工单位恶意逃薪的主观恶性之大，客观行为之恶劣，以及造成后果之严重，更应当将其列入刑事处罚的加重情节。二是造成了极其恶劣的影响，比如因讨薪人数众多引发大规模集体闹事，严重影响了当地的交通、治安，以及政府管理等。