利益输送的认定有以下情形:
1、国家工作人员将公共财产输送给本人、或特定关系人。
2、国家工作人员利用职权为特定关系人谋利。
3、国家工作人员利用职权为请托人谋利,请托人向国家工作人员输送利益,或向国家工作人员的特定关系人输送利益。
5、国家工作人员之间利用职权互相为对方本人或特定关系人输送利益。
如何解决公众担忧的利益输送问题
纵论如上,公众仍然担忧高管兼职可能损害上市公司的利益,这才是这一问题如此敏感的原因所在。
对于这一问题,笔者认为,即便上市公司的董事高管兼职控股股东,只要在关于上市公司与控股股东之间的交易或投资的决策上,该等兼职的董事/高管不予参与或干涉,就不会出现公众担忧的利益输送的问题。
其实,《公司法》对此已有明文专章规定。《公司法》第一百二十四条规定:上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。
根据上述规定,若控股股东的高管在上市公司中兼职董事的,凡遇与控股股东有关联事项的决议,该兼职董事必须回避表决,从而消除其因身份重叠而损害上市公司利益的可能性;若控股股东的董事在上市公司中兼职经理层高管的,由于重大事项由上市公司董事会决策,经理层仅有日常经营管理职能,故而控股股东借此损害上市公司利益的可能性也相对减少。
《中华人民共和国刑法》第三百八十八条
国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
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