诉讼中财产保全应当由当事人提出申请,人民法院进行审查,作出财产保全的裁定,根据裁定采取财产保全措施。人民法院也可以根据案件的实际情况,依职权主动作出财产保全裁定,采取财产保全措施。人民法院接到申请后,对情况紧急的,必须在48小时内作出裁定,并开始执行。诉前财产保全,一概由申请人提出申请,并且提供担保。人民法院对诉前财产保全申请,必须在接受申请后的48小时内作出裁定,并立即开始执行。财产保全裁定一旦作出立即生效,当事人或者利害关系人可以申请复议一次。复议期间,人民法院不停止财产保全裁定的执行。综合上面所说的,财产保全就是对该属于自己的财产进行申请保护,从而防止他人进行转移,但对于此财产在申请保护了之后也是没有权利得到优先处理的,而是要等到债务的先后顺序来进行,所以,债权人一定要懂得如何来保护自己的财产不受到损失。
财产保全程序之规范
在民事诉讼中,财产保全的重要性是显而易见的。可以这样说,是否申请财产保全、财产保全的效果直接关系到案件能否最终执行。而目前的现状是,财产保全的申请程序越来越繁琐,担保条件越来越苛刻,审批程序越来越复杂,从而导致了债权人的合法权利不能得到有效保护,债务人的违法行为得到助长。因此,如何从制度上规范财产保全的过程,更好地发挥财产保全在民事诉讼中的积极作用就显得非常紧迫。
今年4月1日起施行的新《民事诉讼法》对于“财产保全和先予执行”一章,几乎未作任何修改,因此,就目前而言,关于财产保全的法律依据就是《民事诉讼法》第九章的相关条款和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第98至第111条相关规定。
就财产保全的提起而言,虽然法律规定了根据当事人申请采取和法院依职权采取两种情况,但实践当中法院依职权采取财产保全的情况可以说少之又少,几乎都是由当事人申请。
就担保的提供而言,规定了两种情况。一种是诉讼财产保全,一种是诉前的财产保全。申请诉讼财产保全的,人民法院可以责令申请人提供担保,不提供担保的,驳回申请;申请诉前财产保全的,申请人必须提供担保,不提供担保的,驳回申请。
由此分析,根据立法精神,对于诉讼保全,应当以不提供担保为常态,提供担保为例外。但由于是否提供担保的决定权在法院,目前几乎各级法院都要求提供担保。之所以出现这种状况,是法院为撇清自己的责任。因为一旦保全错误,造成损失,则牵涉到赔偿的问题。虽然法律明确规定申请有错误的,被申请人因财产保全遭受的损失由申请人赔偿,但也会出现申请人无力赔偿的情况。这时,就有可能由法院来承担赔偿责任。有鉴于此,各级法院就宁愿牺牲效率和当事人利益,要求申请人必须提供担保。
根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第98条之规定,从另一方面增加了申请人提供担保的难度,因为“在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”也就是说,申请保全20万元的财产,必须提供20万元以上的担保。
现实生活中,走到诉讼这个阶段的当事人,特别是原告,很多都已是山穷水尽,加之不少诉讼都要到异地起诉,因此提供担保就显得非常困难。在一些大中城市,尚有一些担保公司可以求助,但要为此支付不小的一笔费用。在一些中小城市,甚至连这样的担保公司也不能找到。在这种情况下,有时就不得不放弃财产保全的申请,等法院最终判决后再申请执行。而在几个月的诉讼过程中,债务人往往会通过各种方式转移财产,最后导致债权人赢了官司输了钱,领到的判决书相当于一张法律白条,从而在全国多次发生公开叫卖判决书的情况。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第七十七条
利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼的,人民法院应当解除保全。当事人对保全的裁定不服的,可以申请复议;复议期间不停止裁定的执行。
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