[案例]

申诉人徐某，1996年与被诉人某公司签订一份无固定期劳动合同。2002年11月6日，申诉人驾车与人发生交通事故，同年11月8日，被事故发生地市公安局涉嫌交通肇事罪刑事拘留，于11月26被执行逮捕，2003年8月7日，被一审人民法院判处有期徒型5年，同年9月3日，申诉人提出上诉，二审人民法院正在审理中。2004年5月31日，被诉人以劳动合同期内突然失踪、下落不明致使劳动合同无法履行为由，下文与申诉人解除劳动合同。2004年6月21日，申诉人知道劳动合同被解除后，委托家人诉至劳动仲裁委员会，要求被诉人撤销解除其劳动合同的决定。被诉人认为：一单位解除其劳动合同时不知道申诉人具体情况，二申诉人被羁押期间劳动合同无法履行，应认定申诉人属旷工。此案经劳动仲裁委员会调解达成协议如下：一被诉人撤销《解除劳动合同通知书》二申诉人在羁押期间，双方暂停劳动合同的履行。

[评析]

本案是用人单位和劳动者在履行劳动合同中因非双方在签订劳动合同时未约定出现此类情况如何处理，造成劳动合同不能履行，劳动者主观上无过错，客观上给用人单位造成损失及管理上的困难，用人单位实际受到侵害。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干意见通知》第二十八条规定“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行”属非刚性规定。当前劳动者处在弱势地位情况下，处理劳动争议案件应按照公平、合理及“不对称”原则尽量保障劳动者的权益。