一、工程可以垫资吗

我国曾一度严令禁止所有工程项目垫资施工，比如1996年建设部、国家计委、财政部发布《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》中明确禁止工程垫资施工，但随着我国2001年正式加入WTO后，依据国际惯例，很多涉外建设项目需要进行垫资施工，垫资行为在建设市场越来越普遍。

2006年1月4日，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》废止了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，将原通知规定的所有工程项目限定为政府投资项目，规定政府投资项目不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件，意味着非政府项目建设单位和施工单位可以约定垫资承包。

但从影响合同效力的法律、行政法规的角度讲，我国法律、行政法规并未就政府项目或非政府投资项目明文禁止垫资行为，且随着《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的出台，从司法层面确认了垫资的合法性。因此，目前来看，工程是可以垫资的，双方当事人应当在合同中明确约定垫资，否则按工程欠款处理。

二、工程垫资如何认定

所谓“垫资施工承包”是指建设工程的发包方不用预付和按工程进度给付施工承包商工程款，而是作为施工承包商的建筑企业预先垫付一定数额的工程款，带资施工到约定部分，再由发包方进行偿付。一般可以认为工程垫资有这样三个特征：

第一，垫资在建设施工合同里有着明确的约定;

第二，所垫资金必须用于施工合同项下的工程建设;

第三，垫付的范畴是本应由发包人支付的工程款。

三、招标工程垫资是合法的吗

工程款垫资约定是不合法的，法律规定：任何建设单位都不可以要求施工企业带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此内容写入工程承包合同，对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫资施工。