根据我国《公司法》第一百五十二条的规定，我国股东代表诉讼的提起人可以为有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东，被告的范围包括董事、高级管理人员、监事、侵犯公司合法权益的他人。相对于其他国家和地区的立法例，我国《公司法》对于原告、被告的要求是较为宽松的，原告股东不受连续持股原则的限制，不受高额股份比例的约束，不受诉讼担保规则的影响，在特定情形下还享有先诉请求程序的豁免。被告则不限于董事，侵害公司权益的股东、控制人、审计人等第三人均有可能成为股东代表诉讼的被告。因此，从文义理解和体系解释的角度而言，我国对股东代表诉讼制度的改革似乎走的很远，这无疑为股东代表诉讼的实践运作奠定了良好的基础。但需要注意的是，走的很远并非意味走的很好，我国股东代表诉讼制度的移植很大程度上是对美国、日本、台湾地区的制度的折衷组合，这种做法是否符合股东代表诉讼制度的内在法理?是否符合公司法律制度的整体构造?是否适应中国司法实践的实际状况?这些问题均值得重新检讨。

(一)、股东代表诉讼中的原告

股东代表诉讼的原告通常是指提起股东代表诉讼的股东。我国《公司法》对于有限责任公司的股东没有设置任何限制性条件，对于股份有限公司的股东要求其必须连续一百八十日单独或合计持有公司百分之一的股份。

股东提起股东代表诉讼通常是为了维护公司利益，但也可能为了追求个人私益和个人目的，为了在鼓励诉讼和防止滥诉之间取得平衡，各国公司立法通常都会设置一些限制性条件，以使提起诉讼的股东具有代表性和正当性。我国也借鉴其他国家和地区的经验，在持股期限、股份比例等方面要求提起诉讼的股东必须具备特定条件。

就持股期限而言，我国《公司法》仅要求股份有限公司的股东必须连续持有公司股份达一百八十日，但对一百八十日的持股期间没有加以深入阐释。侵害公司利益的行为是不是一定要发生在一百八十日的持股期间内?一百八十天的持股期间能否持续计算?原告的股东身份是不是一定要保持到诉讼判决阶段?

英美法上通常要求起诉股东必须满足同时持股原则，即从侵权行为发生时起到派生诉讼结束时止股东必须持有公司股份，以防止购买诉讼的出现[10].我国《公司法》并不要求股东在侵害行为发生时具有股东身份，这无疑扩大了提起诉讼的股东范围，一百八十日的持股期限也有助于排除投机诉讼的提起。[11]需要考虑的特殊情形是：公司成立后不久即发生侵害公司权益的行为，如果不立即提起诉讼则可能会使公司利益遭受重大损失，此时可以参酌同时持股原则认定股东具有原告资格，即对于公司成立未满六个月的公司，只要股东在公司成立后继续持有股票就可以提起诉讼，而不受一百八十天持股期限的限制。[12]在一般交易情形下，因股份转让而取得股权的前后手的持股期间不能持续计算，但在继承、赠与、析产、公司合并、强制执行等情形下前后手之间的持股期间可以持续计算，即后手的持股期限加上前手的持股期限，如果超过一百八十天，则后手也具有提起诉讼的资格。[13]股东在诉讼过程必须具有股东的身份，股份的转让将导致原告资格的丧失、诉讼程序的终结。这可以看作是同时持股原则的继续，以便使得股东代表诉讼的代位性和代表性得到充分实现。但如果股东是因为股份转移或股份交换等非自愿的方式丧失股东资格，通常不认为其已丧失原告资格，其可以继续参与诉讼活动直至诉讼结束。如果股东因为死亡、丧失行为能力等情形而无法继续诉讼，也不会导致原告资格的丧失，此时应按照诉讼终止的相关程序确定诉讼继受人。[14]就持股比例而言，我国《公司法》对有限责任公司的股东没有做任何规定，[15]但要求股份有限公司的股东必须单独或合计持有百分之一以上的股份，以防止股东恶意提起诉讼，干扰公司正常生产经营。股东代表诉讼提起权是单独股东权还是少数股东权，学界本有争议。日本的公司法理论认为股东代表诉讼提起权是单独股东权，股东并不受持股比例的限制，只要持有股份且超过六个月就可以提起股东代表诉讼。我国台湾地区则要求股东必须持有已发行股份总数的百分之三以上才能提起诉讼，台湾学者多认为过高的持股比例和过长的持股期限设置了较高的门槛，不利于股东代表诉讼的提起，因而提出了放弃或降低持股比例的限制的建议。[16]我国《公司法》所确定的持股比例相对台湾地区而言明显降低，但着眼于股东代表诉讼制度本旨和我国的司法实践实际状况，百分之一的比例对于大部分中小股东依然是相当高的要求，对于部分优先股股东可能更是如此。如果对公司法的条文含义加以严格解释，无疑会剥夺部分中小股东的诉讼权利，因此在司法实践中可以确立一些例外规则。

持股期限和持股比例都是从客观方面对起诉股东所作的限制，是否需要从主观方面对起诉股东作出一定的要求?通常认为股东提起股东代表诉讼时必须是基于善意，必须以维护公司利益为目的，而不能借股东代表诉讼谋求个人私益或实现非法目的。善意原则没有具体化的判断标准，但股东若曾参加、批准或默许过所诉侵害行为，或者以干扰公司生产经营、损害公司股东权益为目的，或者为公司竞争对手牟取竞争优势，则其提起的诉讼可以推定为恶意诉讼。近来日本公司法的现代化改革就明确规定了起诉股东的主观要件，即如果提起诉讼追究董事责任的目的是为了追求该股东个人或第三人的不正当利益，或给公司造成损害，则该股东不得提起诉讼。[17]这种从主观方面加以限定的规定进一步完善了日本的股东代表诉讼制度，有助于防止恶意诉讼的提起，使得股东代表诉讼具有更好的代表性。我国《公司法》没有就主观要件作相应的限制性规定，如果被起诉的董事、第三人等被告有证据证明原告的起诉具有恶意，司法机关也应借鉴日本立法并参酌学说理论，认定起诉股东不具备原则资格进而驳回起诉。

(二)、股东代表诉讼的被告

我国《公司法》规定董事、高级管理人员、监事以及侵犯公司合法权益的他人均可以成为股东代表诉讼的被告，也即采用英美的自由模式，只要行为人实施了侵害公司权益的行为就有可能成为股东代表诉讼的被告。日本和我国台湾地区采限制模式，原则上将被告限制为董事，但随着司法经验的累积和学术研究的深入，被告的范围也得到了扩大，监事、股东、发起人等人员也可以作为被诉对象，并且这种做法最终为立法认可，例如日本在公司法现代化改革时就将发起人、清算人、以不公正价格认购新股的人、借行使股东权利之机从公司获得不正当利益的股东也列入了被告的范围。[18]由此可见，我国对于股东诉讼被告立法的自由模式符合股东代表诉讼的理论构造和实践需要，应值得肯定。但一百五十二条第三款中的他人如何解释，是否包括一切侵害公司合法权益的主体，尚是个值得探讨的问题。就司法实践的实际情形而言，被告多为控股股东、实际控制人、发起人、清算人等，[19]但出具虚假财务报告进而导致公司利益受损的会计人员或审计人员能否成为股东代表诉讼的被告?股东代表诉讼旨在保障公司合法权益不受侵犯，原则上任何侵害公司权益的行为都可以成为股东代表诉讼的对象，行为人也可以成为被告，但如果行为人已经通过其他方式承担了相应法律责任，那么法院在审查起诉时应对他人的外延加以适度限缩，以免行为人承担过重的法律责任。比如会计人员、审计人员如果在受害人提起的诉讼中已经承担相应的法律责任，那么他们不应在股东派生中再被课以相关的法律责任。[20]

(三)、公司和其他股东的诉讼地位

我国《公司法》对于公司和其他股东在股东代表诉讼中的地位没有规定，也没有就公司和其他股东实体权利和程序权利的保障加以分析。在股东代表诉讼的司法实践中，法院有将公司列为被告，并且是作为名义上的被告以区别于实质上的被告，这和美国的通行做法一致。[21]公司拒绝行使诉权往往导致股东提起诉讼，但是这种消极不行使权利的状态并没有导致股东和公司之间的根本利益冲突，股东代表诉讼的代位性决定了股东和公司之间利益的一致性，因此将公司列为被告实际上有违股东代表诉讼的利益结构。司法实践中也有将被告列为第三人，学者多认为怠于行使权利的公司对原被告之间的诉讼标的不能再单独提起诉权，股东代表诉讼的结果会对公司权益有直接影响，因而可以将公司列为无独立请求权的第三人，这样既符合股东代表诉讼的立法目的，又有利于查清案件事实、准确适用法律。但提起派生诉讼的股东代位行使的是公司的诉权，并且胜诉利益原则上归属于公司，难谓公司对诉讼标的无直接厉害关系。因此公司作为无独立请求权第三人的诉讼地位观点同样值得检讨。[22]最高人民法院拟定的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)也曾做了类似的规定，即股东提起代表诉讼后，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。(第四十六条)

公司作为独立的法人，在股东提起诉讼后有权决定是否参加诉讼，因此日本民事诉讼程序中的诉讼参与程序就值得借鉴和学习，也即公司在被告知股东提起派生诉讼后的一定期限内可以决定是否参加诉讼，如果决定参加诉讼就成为共同原告，如果拒绝参加诉讼则不成为股东代表诉讼的任何当事人。[23]我国《民事诉讼法》没有规定相应的诉讼参加程序，因而无法赋予公司主动权以决定是否参加诉讼，但司法解释或法院判决可以创设相应的制度，以充分保障公司在诉讼过程中的自主性，为股东代表诉讼制度的顺利落实创造条件。

如果其他股东以相同的理由参加诉讼，人民法院可以将其列为共同原告，但是我国《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)曾规定：如果原告增加诉讼请求，人民法院应当告知其另行起诉。为了保障诉讼的顺利进行，一般而言其他股东必须在第一次开庭之前提出请求并加入诉讼，在第一次开庭审理之后法院不能再允许其他股东参加诉讼。[24]

一、小股东的维权方法是怎样的

为防止大股东滥用优势地位，保护其他股东的利益，我国《公司法》赋予受侵害股东提起诉讼的权利。同时，为保护小股东利益，《公司法》还赋予小股东提议召开临时股东(大)会和特定情形下召集主持股东(大)会的权利。持有1/10以上表决权的股东可以提议召开临时股东会;在董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东(大)会会议职责，且监事会或者不设监事会的公司的监事应当及时召集和主持而不召集和主持的，有限责任公司有1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持，股份公司连续90日以上单独或者合计持有公司1/10以上股份的股东可以自行召集和主持。

另外，针对实践中频频发生的小股东在公司里的合法权利被侵权的问题，依据《公司法》规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，可以要求查阅公司会计账簿。若股东上述知情权受到公司或者其他大股东的阻扰而无法行使的情况下，受侵害股东可以对公司提起诉讼，要求法院判决公司履行上述义务。

对董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东同样可以向人民法院提起诉讼。因此，在小股东的决策权、分红权受到公司的董事或者高级管理人员侵害的情况下，小股东可以通过诉讼的方式维护自身合法权益。

另外，依据《公司法》规定，在符合一定情形的基础上，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。