1.旧《公司法》与《民事诉讼法》的规定及司法实践

由于我国商事公司方法经验不足，旧《公司法》未对股东代表诉讼作出规定。

我国《民事诉讼法》第108条第1项明确规定，原告要与本案有直接利害关系。如果当公司的正当利益受到控制股东、董事、高级管理人员或其他人的侵害，符合该条规定的适格原告是公司，而非该公司的股东。从这个角度来看，只有受害公司才能作为原告对实施侵害行为者提起诉讼，如果人民法院严格适用民事诉讼法的规定，坚持由受害公司作为原告，断然拒绝股东以自己名义代表公司提起民事诉讼，那么股东代表诉讼就是不被允许或者不会被人民法院受理的。因此，在司法实践中，既有承认股东代表诉讼，也有不承认股东代表诉讼的案例

在我国建立股东代表诉讼制度，可以使股东的正当权益得到司法保护，有助于提高投资者的股东意识，促进公司完善法人治理结构，还可以使私人诉讼成为国家对公司行为进行公权力监管的有益补充，故而为人们所企盼。最高人民法院顺应这一要求，在2003年11月5日公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》中，提出建立股东代表诉讼制度的建议规定。其中对股东代表诉讼的资格要件、前置程序、其他股东申请参加代表诉讼的程序等提出了详细的意见。

(二)新《公司法》下股东代表诉讼制度的建构及司法实践

我国新《公司法》在广泛借鉴国外先进立法经验和理论的基础上，突破了《民事诉讼法》的规定，对股东代表诉讼作了明确规定。根据新《公司法》152条规定，在董事、监事、经理、控制股东及其他人不法侵害公司权益，而公司董事会或者监事会拒绝提起诉讼，或者自收到股东请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，符合条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这是我国新《公司法》在少数股东保护制度方面的一个重大的进步。新《公司法》施行后，股东代表诉讼在司法实践不断地出现，并得到人民法院的支持。

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一、股东代表诉讼和股东直接起诉的区别有哪些？

1、产生原因不同。

股东的权利虽然多种多样，但总的来说，股东的权利可以分成两大类：股东的个人性权利和股东的共同性权利。股东个人性权利是指法律或公司章程明确规定股东可以单独要求并实现的权利，诸如分配权利、认购股份的权利、要求记录其投票表决的权利等。股东共同性权利则是指股东根据与公司成员之间的契约而享有的、能够对公司事务和事项作出决议的权利。

股东代表诉讼是股东公司性权利因公司本身遭受到侵犯而间接受到损害，只有当公司因法定原因未起诉时，才可以由股东以自己的名义提起诉讼；而股东直接诉讼的起因则是因为股东个人性权利受到侵犯，股东以自己的名义提起诉讼。

2、诉讼目的不同。

在股东代表诉讼中，虽然公司和股东个人都是侵害行为的受害者，但公司是直接受害者，股东个人是间接受害者，股东提起诉权的目的是为了公司的利益，但也间接地维护了自己的利益；而在股东直接诉讼中，股东个人是侵害行为的直接受害者，股东行使诉权的目的是纯粹为了自身的利益，而非整个公司的利益。

3、诉讼被告不同。

股东直接诉讼只适用于公司及其内部人员侵害股东利益的情况，也即诉讼的被告只能是公司、控股股东、公司实际控制人、董事、经理、监事和其他公司高级管理人员。

股东代表诉讼适用的范围则比较广泛，凡是公司依法享有的诉权，只要公司机关不能或者怠于行使，股东均以代表诉讼的形式提起。因此，股东代表诉讼中的被告除了包括前述股东直接诉讼的被告外，还可以是损害公司利益的其他主体。

4、诉讼归属不同。

在股东代表诉讼中，原告股东仅享有形式意义上的诉权，至于实质意义上的诉权则属于公司，即形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是互相分离的。因此，即使原告股东在代表诉讼中胜诉，则胜诉的利益应当归于公司，而非原告股东。倘若原告股东败诉，则不仅由原告股东负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对于公司产生既判力，不仅其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼，公司的机关亦不得再就同一理由为公司提起直接诉讼；而在股东直接诉讼中，股东所享有的形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是合一的，无论股东胜诉抑或败诉，一切利益和不利益均归属于股东，而非其所持股份的公司。

5、诉讼程序不同。

提起股东代表诉讼需履行一定的前置程序—用尽公司内部救济，而提起股东直接诉讼则不需要履行该程序。