【摘要】工伤认定是根据法律和一定的事实，对职工所受的伤害的性质，居中作出的一种分析判断，不宜当作一种行政权力看待。《工伤保险条例》对工伤认定设计了行政复议和诉讼等一系列的程序，在实际上却把对工伤的争议引向对认定的争议。

【关键词】开胸验肺；法律分析；工伤认定；制度缺陷；程序权利

【写作年份】2009年

【正文】

工伤认定的制度缺陷7月26日，张海超被郑州职防所重新鉴定为尘肺三期。按常理说，振东公司依法支付工伤赔偿和其他相关费用，是板上钉钉的事，已经毫无悬念。所有关心张海超的人，都可以松一口气了。然而且慢！张海超要拿到工伤赔偿款和其他相关费用，还不是一件容易的事。假设振东公司正常运作，而且有足够的赔付能力，如果它用足法律，也可把张海超拖个一两年。这是工伤认定在制度设计上的失误埋下的后患。如果振东公司不能正常运作，他要拿到赔偿款更是遥遥无期按《工伤保险条例》第14条第（四）项劳动者患职业病的应当认定为工伤的规定，接下来张海超应当按该条例第17条第二款的规定，在1年内向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。在工伤认定结论出来后，振东公司则可以根据《工伤保险条例》第53条第（一）项规定，依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对行政诉讼的一审判决不服的，还可以上诉至二审。等二审行政判决下来，如果振东公司拒不支付有关赔偿款，张海超还得申请劳动仲裁。如果振东公司拒不接受调解，就得仲裁。任何一方不服仲裁裁决，都可以再提起民事诉讼的一审和二审。这样算下来，即便张海超马上申请工伤认定，仅工伤认定环节，从认定到行政诉讼二审结束的4轮程序，大约也要一年时间。再算上劳动仲裁到民事诉讼的一审和二审，走完所有的法律程序则需1年半至2年时间。如果振东公司来这一手，任何人都可用道德家的名义严厉谴责振东公司玩法律程序拖严时间，也可以网友的名义对振东公司的企业主施以最恶毒的攻击谩骂，以解心头之恨，但同样无济于事。因为振东公司走法律程序，在法律上无可厚非。相反，不好好行使程序权利，倒是有法不依，更不符合利益博弈原则。在现行的工伤认定制度设计中，提起行政复议和诉讼是振东公司不可剥夺的程序权利。面对如此清楚的事实和如此确凿的鉴定结论，现行的工伤制度设计却给了振东公司玩拖字计的机会和权利，可见问题出在制度设计本身，而不是振东公司不讲仁义道德。这样的制度设计，除了严重浪费国家的行政和司法资源，增加劳动者的维权难度和成本，加剧双方的对抗之外，一无是处。现行工伤认定制度设计之所以出现这样的失误，根源在于把工伤认定当作一种行政确认权力-工伤认定权。其实，工伤认定是根据法律和一定的事实，对职工所受的伤害的性质，居中作出的一种分析判断，与交通事故的认定在性质上相通。把工伤认定设定为劳动保障部门的职责，是基于我国目前劳动者维权意识和能力低下而数量庞大的社会现实，为减少法院的工作压力而把工伤认定交劳动保障部门负责，但劳动行政部门一直以来的认识是把工伤认定看作是自己的行政权力，而且乐于把这种权力控制在自己手中。为了制约这种行政权力，只好在《工伤保险条例》中对工伤认定设计了行政复议和诉讼等一系列的程序，但在实际上却把对工伤的争议引向对认定的争议。表面上看，为制约工伤认定这种行政权力而设计行政复议和诉讼，是为了公正，但却完全忽略了效率，而且大前提就已经错了。工伤认定是劳动保障部门居中作出的一种分析判断意见，不应该也不宜当作行政权力。工伤认定这一环节完全可以取消，对于劳动者受到的伤害是否属工伤以及工伤待遇，直接在劳动仲裁中一并解决即可，再以民事诉讼一审和二审作救济。由于篇幅所限，本文从简，详见中国律师网和北大法律信息网拙文《从一个环节，八轮程序看工伤认定制度之误》。取消工伤认定程序，并不影响公正与效率，好处是显而易见的。为了法治进步，劳动保障部门放弃这一权力也是必要的。继续保持现行的工伤认定程序，其后果除了劳民伤财，还是劳民伤财。工伤认定的制度设计已经到了非改不可的时候了。

【作者简介】

成尉冰，广东坚信律师所主任，广东省律师协会刑事、民事、公司法律等专业委员会和发展战略工作委员会委员，广东省法学会民商法学研究会理事，佛山市优秀律师和法律援助专家顾问，《中国律师杂志》特约评论员。