垫资施工在《民法典》《建筑法》等法律法规中对于垫资施工均无禁止性法律规定,因此应当确认该法律行为属于当事人的意思自治的范围,确认有效。
1、垫资是当事人的自愿行为。工程垫资实际上是承发包双方根据市场的“双向选择”原则,在承认现实的基础上,确定合作对象的一种方式,是双方的合意行为;
2、所垫资金系用于工程施工合同所指向的工程建设。如果承包商垫付的资金不是用于工程建设本身,而是由发包人用于其他用途,其性质就不是工程垫资,而是变成了企业之间的借贷关系;
3、垫资是一种业务承揽的手段。虽然大部分承包商对于工程垫资有些无奈,但对于部分承包商而言却是承揽工程、展示实力、在合同洽谈中加重自身法码的一个有利条件;
4、垫资是履行合同的一种方式。建设工程施工合同就其内容来讲,属于一种特殊的承揽合同,承包人履行合同的过程,就是将劳动和建筑材料物化于建筑产品,承包人向发包人交付合格的建设工程的过程,工程建设包含人工、材料等在内的投入可由发包人预支,也可由承包人垫付。
一、垫资施工的主要表现形式
垫资施工主要表现为以下几种形式:
1.全额垫资施工,主要是指在工程建设过程中发包人不向承包人支付任何工程价款,而要等待工程项目建设完毕经竣工验收合格后,方按照约定支付工程价款;
2.利用工程进度款的不足额支付,造成部分垫资施工,比如在合同中约定为“承包人报送的月进度报表经发包人确认后,于次月支付确认工作量的70%”,这样实际上造成承包人在工程建设过程中,对已经完成工作量的30%要形成部分垫资;
3.要求承包人向发包人支付保证金作为工程项目启动资金,保证金在施工过程中根据工程进度返还,造成部分垫资施工;
4.约定按照形象进度付款,比如约定基础完成开始支付进度款,或结构封顶付至工程价款的一定比例等等。
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