一、视听资料证据能力的判断标准

视听资料作为一种特殊的证据种类，对它的取得途径（来源）、手段的合法性以及内容的原作性（真实性）等应根据民事诉讼法第64条之规定，由人民法院结合本案的其他证据，全面地、客观地进行审查核实，以确定其是否拥有证据能力。任何以侵犯他人合法权益的方法或以违反法律禁止性规定的方式取得的证据，其证据能力是不能认可的。

那么，视听资料是否具有证据能力之判断标准该如何寻求呢。综观大陆法系国家的民事诉讼法，一般都不存有关证据能力的一般限制性规定，仅仅只有若干个别证据排除规定，这充分体现了自由心证原则，与英美法系的法定证据原则的不同。另外，从民事诉讼的基本构造来看，要实现发现真实之要求，在处理自认约束力、未及时提出事实主张和证据之失权等问题上，均采用弹性政策。因此，就违法收集证据有无证据能力，其解释不同，结论也不同。

在日本，学者们对违法收集证据的证据能力之判断标准是彼此对立，比如，井上治典先生主张以辩论原则或抗争规则为基准。虽然学者间的观点存在分歧，但其具体操作也未见明显差异。因此，日本中央大学小岛武司教授认为对具体案件进行个别性的探讨之后，从其中“抽出”关键要素，才是当前探索合理标准的恰当之举。[6]就视听资料之证据能力判断标准的寻求问题，目前在日本存有两种权威性的理论观点:[7]

第一种观点:将诚信原则作为法构造之基本，举证人在法庭与相对方的关系中肩负有进行诚信诉讼活动的义务，只要违反此原则，违法收集到的证据均视为缺乏证据能力。该学说系广泛说。[8]而对这种观点也有学者提出了批判意见，其理由是，

（1）在何种情况下才被视为不诚实的证据收集，尚无明确的标准;

（2）否认承担举证责任与违反诚信义务间紧密相连，其间存在诸多问题。

第二种观点:证据收集行为如果对宪法上所保护的权利尤其是对一般人格权造成损害时，原则上应否定其证据能力。但如果是纯粹违反实体法上的规定，其证据能力不应加以否定。[9]对此观点也有人提出了批判意见，“区别单纯违法行为与违宪行为到底有多大的意义，那不就会道出所有事件中都存在某种违宪行为的结论吗?”[10]这种观点的倡导者本身就认同了违宪范围的不确定性。因为宪法上的权利———隐私权、财产权等各种权利间不仅相互冲突，且尚无明确的先后顺序，更何况，即使是单纯的违反法律，其证据能力也必须给予否定。

总之，在现行的法律框架下，就视听资料是否具有证据能力之判断标准难以寻求到一个定论性的规律。而在我国，《证据规则》为我们指出了证据能力的判断标准，即“以不侵害他人合法权益（如不侵害隐私）或不违反法律禁止性规定的方法取得的证据”可作为认定案件事实的依据，换言之，这些证据具有证据能力。关于视听资料证据能力的判断标准问题笔者认为可以从以下几个方面加以思考。

二、视听资料的采信规则

1、严格审查视听资料的来源。

在证据的采信过程中，对视听资料来源的审查主要包括如下两个方面:第一，查明证据的来源必须是客观存在的，排除臆造出来的可能性，也就是说要有客观的制作主体存在;第二，确定证据来源的真实可靠性，根据视听资料的形成时间、地点、制作人等情况，明确视听资料所反映的情况是否真实可靠，有无伪造和篡改的可能。在审查视听资料来源之际，首先要弄清楚其制作主体，因为不同的制作主体其制作的目的和动机是各不相同的，其次要弄清视听资料的形成时间。以诉讼为时界，一般而言，诉讼前形成的视听资料的可信度要高于诉讼后所形成的。因为，在当事人间未发生纠纷前所录制的视听资料，其目的是起预防或证明之功效。而诉讼之后所形成的视听资料其目的是为了获得“诉讼战争”的胜利。因此，诉讼后形成的视听资料中诱导性内容或断章取义的情况较多。因而，弄清视听资料的形成时间对其判断、采信具有很强的现实意义。

2.审查视听资料的形成地点。

根据公众场合无隐私的原则，一般而言，未经对方当事人同意私录其在公众场合的言行，所形成的视听资料是可以作为证据使用的。而在私人场所如在他人家中私录的视听资料的证据能力远不及在公众场所所形成的。因此，视听资料的形成地也是判断视听资料是否可以采信的重要因素之一。

3.审查视听资料的收集是否合法。

违反法定程序收集的证据，其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此，在审查判断视听证据时，要弄清证据资料是以何种手段、在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序、是否采用了法律明确禁止的手段、方法等，这在判断视听资料是否拥有证据能力是非常重要的。如果向法庭提交的视听资料是明显采用不正当手段或通过约束证人精神、人身自由等侵害其人格权方法而获得的话，其行为本身就系违法，否定其证据能力是无可非议的。

4.审查视听资料与事实的联系——关联性之审查。

基于证据“三性”之一的关联性的要求，应结合本案的其他证据来查明视听资料所反映的事实和行为同案件有无关联，如审查视听资料所反映的事实同相关书证、物证、证人证言等是否吻合，有无矛盾之处。对于与本案其他证据有不一致或载体内容前后自相矛盾的视听资料，应严格审查。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才有可能转化为证据。

5.审查视听资料的内容——客观性之审查。

由于视听资料生来就具有易被伪造和易被篡改的缺陷，在对视听资料的合法性进行审查之后，对其内容的真实性即客观性的审查也是必不可少的环节。根据《证据规则》第22条之规定，录音、录相等视听资料应提交资料的原始载体，提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。调查人员在审查视听资料内容是否真实之际，应借助现代科学技术或专家的力量，查明该资料的载体是否有被裁剪、拼凑、篡改等情形，一旦发现视听资料的载体有被裁剪、篡改的，应当即取消其证据资格。

6.通过证据展示制度及庭审质证审查判断视听资料

随着庭审制度改革的不断深入，当事人主义模式已逐渐取代了职权主义审判模式，充分调动双方当事人的主观能动性，对法庭尽快发现真实具有非常积极的意义。包括视听资料在内的所有证据材料通过在法庭上的展示和原、被告双方的口枪舌战，视听资料的形成地点、背景、方法等便清楚地展现在法官的面前，和其他证据所构成的一个证据链条便可以查明视听资料的真实性，据此探求出事实真相。