邓宏光西南政法大学副教授

关键词:商标法驰名商标淡化混淆

内容提要:最高人民法院2009年出台的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条引入了商标反淡化制度，顺应了国际发展趋势。然而，该司法解释以并无商标反淡化因子的《商标法》第13条为基础引入商标反淡化制度，缺乏坚实的法律依据，而且使商标淡化寄居于商标混淆之篱下，在理论上难谓妥当。另外，该司法解释未合理地限制商标反淡化的适用范围，可能加剧驰名商标权人与社会公共利益之间的失衡状态。目前，我国商标法理论对驰名商标反淡化制度缺乏深入研究，在现实中也欠缺实施该制度的必要环境，因此，我国驰名商标反淡化制度应当缓行。

最高人民法院在反复调研、广泛征求意见并多次修改的基础上，于2009年4月23日公布了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。该司法解释作为我国驰名商标保护理论之集大成者，作为人民法院认定和保护驰名商标最重要的依据之一，受到理论界和实务界的一致好评。虽然如此，笔者认为《解释》仍然存在着重大缺陷，即第9条以《商标法》第13条为基础引入商标反淡化制度，虽然顺应了国际发展趋势，但在理论上难以自圆其说，在实践中还可能加剧驰名商标权人与社会公共利益之间的失衡状态，因此，《解释》第9条所规定的商标反淡化制度应当缓行。

一、《解释》引入商标反淡化制度顺应了国际发展趋势

《解释》第9条第2款规定：减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第13条第2款规定的误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。最高人民法院知识产权庭负责人在答记者问时称：商标法第13条第2款规定的误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害，不应简单地从一般商标侵权的市场混淆意义上进行理解，通常都涉及因误导相关公众而减弱驰名商标的显著性或者贬损其声誉，因而第9条第2款对此进行了界定。这种界定更符合此类驰名商标的司法保护实际，更利于加强驰名商标的保护。[1]黄晖先生认为，该规定将驰名商标保护的条件区分为出现混淆和出现混淆以外的其他损害两种情况，是我国驰名商标保护的重大突破。[2]笔者认为，这种重大突破就是通过对《商标法》第13条进行扩张解释，进而引入了商标反淡化制度。

商标淡化不同于商标混淆，混淆是传统的商标侵权行为，是指他人通过使用相同或近似的标识而让消费者误以为该商品或服务是由商标权人提供的。淡化是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争关系，也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性。[3]《解释》第9条第2款规定中的减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉，是典型的商标淡化情形，该规定可以在WIPO《有关驰名商标保护条款的联合建议》(以下简称《联合建议》)和《欧共体商标条例》中找到制度原型。

在1999年世界知识产权组织第34届成员国大会上，保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织联合推荐了《联合建议》，以指导巴黎联盟和世界知识产权组织成员国国内立法的制定和修改，使驰名商标在更大范围内获得保护。《联合建议》第4条对驰名商标的冲突商标作了界定：

1、如果一个商标或其主要部分是复制、模仿、翻译或音译驰名商标或驰名商标的主要部分，并使用或注册在与驰名商标相同或类似的商品和(或)服务上，该商标应当被视为与驰名商标相冲突。

2、一个商标或其主要部分是复制、模仿、翻译或音译驰名商标或驰名商标的主要部分，即便不考虑商标使用或注册或准备注册的商品和(或)服务时，只要满足下列情形之一，该商标都应当被视为与驰名商标相冲突：

(1)该商标的使用表明该商标所使用、所注册或已经注册的商品和(或)服务与驰名商标所有人之间存在联系，并很可能损害驰名商标所有人的利益;

(2)该商标的使用极有可能不合理的损害或冲淡驰名商标显著特征;

(3)该商标的使用极有可能不公平地利用驰名商标的显著特征。由此可见，《联合建议》对驰名商标的特殊保护，包含了防止混淆和防止淡化。其中，淡化包括了三种情形：不合理地损害驰名商标的显著特征;不合理地冲淡驰名商标显著特征;不公平地利用驰名商标的显著特征。

欧盟为统一和协调各成员国的商标立法，通过了《欧共体商标条例》，其中对驰名商标的保护也包括了防止混淆和防止淡化两种。《欧共体商标条例》第9条规定：共同体商标应赋予商标所有人专用权，商标所有人有权禁止任何第三方未经许可在贸易过程中实施以下行为：(a)将任何与共同体商标相同的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同的商品或服务上;(b)将任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同或类似的商品或服务上，如果由于该使用行为可能导致公众产生混淆的可能，这种混淆的可能性包括该标志与该商标联系的可能性;(c)将任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务不类似的商品或服务上，如果共同体商标在共同体内享有声誉，且该标志的使用将无正当理由地利用或损害该共同体商标的显著特征或声誉。该条例将商标淡化作为一种独立于商标混淆的侵权行为，其类型包括了不正当地利用在先商标、不正当地损害在先商标的显著特征以