关于驰名商标的特殊法律保护一直是学者们热衷的问题。尽管《巴黎公约》和TRIPs协议已对这一问题为各国做了文本上的引导，但国内，在理论界，关于根据国际条约的义务应建立何种程度的驰名商标保护制度，学者们一直未达成共识;在实务界，对驰名商标的认定条件也一直为人所质疑。而社会上，一时风行的群众评选“驰名商标”的活动和企业对“驰名商标”激烈争夺，又似乎让这样一个本身尚存争议的概念有了某种不言而喻的色彩。但是，无论是界内人士的分歧还是社会大众的默契，都只是关注对驰名商标应该怎样或者拥有驰名商标可以怎样，而“驰名商标”究竟是什么，或者说驰名商标的本质是什么，却鲜有人问津。驰名商标就是一种享有特殊保护的“商标”本身，似乎是无庸质疑的。但是，笔者认为，事实并非如此。因此，本文欲对驰名商标作些正本清源的工作，力图从其产生的背景和创设的目的来揭示它的本质。

一、现实需要与制度抽象的完美结合-对驰名商标的历史解读?

任何一种法律制度的产生总是为了满足现实的需要，对日益形成的合法利益进行保护，在应受法律保护的领域建立相应的秩序。驰名商标也不例外。从《巴黎公约》最初引进“驰名商标”这一概念起，驰名商标的法律保护经历了两个阶段：一是《巴黎公约》突破传统商标法的地域原则和注册原则，要求成员国之间相互保护尚未在本国注册的外国商标;二是TRIPs协议在此基础上，将驰名商标保护的客体扩大到服务商标，并突破传统商标法的专有性原则，将驰名商标的保护范围扩大到“非类似”的商品和服务上。这两次突破都是法律在现实需要的驱动下作出的制度构建，无疑是有其必要性和合理性的。?驰名商标制度建立的必要性可从其产生的背景得到诠释。?

首先，跨国贸易的发展产生了突破商标地域原则和注册原则的需要。商标权是一种具有地域性的权利，这是毫无疑问的。这种权利的获得，无论是在“使用在先”原则下还是在“申请在先”的原则下，在一国的范围内还能得到较好的保护。尤其是“申请在先”确定商标权归属的注册制度解决了“使用在先”原则的不确定性，使在先商标的存在比较为人所知，但是也带来了新的问题，或者说是实行注册制度的必要代价，主要表现在个别长期使用未注册商标的企业，不仅不能凭借其使用取得禁止他人使用的独占权，而且一旦被他人注册，自己反而会陷入不能继续使用的危险境地。这在跨国贸易中尤其明显，毕竟跨国申请是很耗时的事，难以避免被他人抢先。如果商标本身不出名，损失还不足以影响到潜在的市场。但是如果商标已经在申请国具有了相当的知名度，那么他人的申请无疑是抢占了申请人潜在的市场，并且会混淆视听，这对进行跨国贸易的企业是很不公平的，也在相当程度上阻碍了经济的发展。在1911年修改《巴黎公约》的华盛顿外交大会上，法国就已经意识到并率先提出驰名商标的保护问题。法国当时的建议是，在原属国已经注册的商标只要在其他成员国首先使用，即使后来有人注册了这一商标，也有权继续使用。这一建议尽管当时未获通过，但它提出了问题，并最终促使驰名商标的保护写进了《巴黎公约》。由此可见，驰名商标其实是对注册制度的一个重要补充，因为绝对严格的贯彻注册原则可能对驰名商标的所有人产生不利的影响。第一次的突破使驰名商标获得在传统商标法中无法获得的保护：一是未注册可以对抗抢注商标;二是已申请但未注册时，可直接援引驰名商标禁止他人使用;三是注册后未使用仍可依靠驰名商标进行保护。?

其次，商标自身功能的发展产生了突破专有性原则，对商标进行跨类保护的需要。商标最初的