我国关于商业银行的破产标准，见于《商业银行法》、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》、《公司法》以及新《企业破产法》等规定，归纳起来为：商业银行不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，经中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）同意，由人民法院依法宣告破产。

对完善我国商业银行破产法律制度的思考

（一）我国商业银行破产的可能性

1、商业银行面临高信用风险

首先，我国商业银行信用资产呈现三高、三差特点。从安全性考虑，我国商业银行不良资产率高，信贷资产安全性差，不良贷款比重大；从流动性分析，商业银行信贷资金被长期占用率高，信贷资产流动性差，资金周转缓慢；从赢利性分析，商业银行信贷资金筹资成本高，赢利能力差。

其次，商业银行信用风险呈集中趋势。从资产角度看，我国商业银行资产种类比较单一，最主要的资产是各种贷款。据有关数据，按照五级分类统计，2000年底我国四大国有商业银行后三类不良贷款（次级、可疑、损失）超过20％。这一比例不仅大大高于国际平均水平，甚至高于巴林银行等破产银行。

再次，信用风险管理体系不完整。表现为风险管理条块分割，全面风险管理框架不完善，综合协调程度不高，致使管理层和决策层不能及时、全面、准确掌握信用风险状况，进而影响决策的科学性，加大了银行经营失败的风险。

可见，我国商业银行经营失败而倒闭破产的可能性是很大的。在一个真正的市场经济中，无论国家采取何种保护措施，一定数量的银行破产都是不可避免的。正如世界银行在一份研究中所说的：银行监管当局的任务是

保护整个银行体系，而非拯救每个陷入困境的银行。如果当局采取逐一拯救的政策，将会降低银行破产的可预期的风险，刺激银行进行高风险经营，这样对整个银行体系的安全与稳定是极为不利的。

2、商业银行有破产能力，商业银行破产有法律依据

破产能力是民事主体能够被宣告破产的资格，这种资格来源于法律的规定。《中华人民共和国企业破产法（试行）》第2条、《中华人民共和国民事诉讼法》第199条和206条均规定目前只有企业法人享有破产能力。我国《商业银行法》第2条规定：本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。以法律形式赋予了商业银行以法人资格，为其取得破产能力奠定了基础。同时，《商业银行法》第71条又明确规定：商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。从而使我国商业银行破产有了明确的法律依据。

（二）我国商业银行破产面临的现实环境和法律环境

近年来，我国银行监管部门对部分管理差、风险大的金融机构采取了重组、注资、债权转股权等措施进行援助；对于一些违法、违规、资不抵债、问题极为严重的金融机构，进行了依法接管、关闭或破产处理；1995年，中国人民银行接管了中银信托投资公司；1997年，关闭了中国农村发展信托投资公司；1997年，对海南省34家城市信用社进行了处理；1998年6月关闭了海南发展银行和中国新技术创业投资公司。1998年10月关闭了广东国际信托投资公司，广国投最终被宣告破产，成为新中国第一家正式宣告破产的金融机构。这些案例是我国金融机构市场退出的尝试，它显示了国家整顿金融秩序、化解金融风险的决心，也体现了我国对优胜劣汰市场纪律的尊重。但目前尚未出现一起典型的商业银行破产案件，实践中有许多破产方面的法律问题常常困扰着银行和企业相关利益主体（包括股东、债权人、高管人员、职工等），同时也困扰着金融监管者和司法审判者。这主要是由于现行法律在有关金融机构破产内容制定方面存在不足的原因。我国金融机构破产法律建设存在的主要问题：

我国现行商业银行破产法律体系的改进与完善。纵观我国现行的银行破产法律规定，主要存在以下弊病：

（1）银行破产法律规范的内容在立法目的、法律原则、等方面与一般工商企业几乎无差别，无法从维护整个金融体系安全的角度对商业银行的破产问题作出特别考虑；

（2）相关规定散布于不同部门、不同效力层级的现行法律、法规中，无法全部涵盖银行破产所涉及的法律问题，加之金融监管部门的全程介入，行政权、司法权的冲突，法律法规的适用具有较大的随意性和不确定性；

（3）法律、法规中的相关规定过于原则、概括，缺乏可操作性。

（三）完善我国商业银行破产制度的几点建议

1、尽快建立存款保险制度

存款保险制度是指符合条件的存款类金融机构，按照一定比例向专门的存款保险机构交纳保费，在投保机构出现支付危机或破产清盘时，存款保险机构向其提供流动性资助，或代表破产机构在一定限度内对存款者支付存款。这是许多国家为防止银行危机引起社会动荡而采取的风险防范措施。

一般认为，存款保险制度有这样几个功能：保护存款人利益，提高存款人对存款性金融机构的信任度；维护金融秩序稳定，促进经济健康运行；完善市场规则，促进存款性金融机构公平竞争；加强对存款性金融机构的监管力度，减轻中央银行的负担，提高存款性金融机构的资产质量。

研究表明，正常情况下的商业银行的市场退出主要源于金融危机，而这种金融危机大多数来自于金融机构吸存公众存款合约的终止或中断。理论上对于危机可以采用三种方法：终止存款变现、存款保险和最终贷款人解决。终止存款变现是通常企业破产的处置措施，对存款人而言损失过大，对金融体系的冲击和影响也是最大的；政府（央行）作为最终贷款人是目前我国处理金融机构市场退出问题的主要手段，我国政府对存款人进而对金融机构的保护甚至超过了发达国家，每当出现问题时，总是政府出面承担了本应由投资者、债权人、经营者甚至存款人所应部分承担的全部责任。这种保护关系弊端很多，如政府承担过多责任，保护过宽导致逆向选择和道德风险，没有规范运作的制度，操作的随意性和成本增大，政府支出增大导致财政负担加重和通货膨胀压力增大等。相对而言，存款保险是一种比较可行的折衷办法。在银行破产的情况下，人数众多、意见分散的中小存款人很难形成一致意见，这样就不能对抗相对强势的其他破产债权人，难以捍卫自己的合法权益。如果国家建立了存款保险基金，当存款保险基金赔付了全部保险存款之后，将中小存款人零散的债权集中起来，其当然地成为银行的最大破产债权人。那么即使召开债权人会议，存款保险机构的地位也是举足轻重的。故存款保险基金的实质就是中小存款人的代表人，以保险赔偿金来换取存款人在银行破产程序中的权利。可以在银行破产程序中保护存款人利益和参加到银行破产程序中作为最大债权人主导银行破产程序。

存款保险制度一方面提高了公众对金融机构的信心，增加了金融体系的稳定度，且能够在破产程序中较好地保护中小存款人的利益，另一方面也孳生了道德风险和逆向选择等问题，由此加剧了金融体系的风险，增大了金融机构市场退出的概率，这也是不争的事实。最早制定存款保险制度的美国近十年来发生的众多金融机构退出事件证明了存款保险制度的脆弱。目前，防范逆向选择和道德风险的措施主要是限制某些或所有保险契约的保险额度。对于逆向选择，是向低风险型者提供部分赔偿，从而使其财产具有不确定性，以使他们的契约对高风险型者无吸引力。对于道德风险，是向所有的投保人提供部分的赔偿，以促使他们采取有成本的行动。这也是所有实行存款保险制度的国家对存款不提供全额保险的原因。

当然，存款保险制度在国内金融系统的引入不仅仅是理论上的探讨，在实际操作中还必须解决组织形式、体制结构、基本职能等方面的问题。如基本组织形式采取集中统一还是分散、存款保险机构的所有制性质、存款保险机构职能的设定、存款保险对象的界定、存款保险范围和额度、存款保险费收取、存款保险基金的管理与营运等一系列宏观或微观层面的问题需要我们去认真考虑和谨慎从之。

2、立足于管理人中心主义构建我国银行破产管理人制度

所谓管理人中心主义，是指破产程序的事务性工作通过管理人来进行，管理人在破产程序开始后依法对债务人的财产进行接管、清理、保管、运营及必要的处分、破产程序开始后，债务人管领财产的能力受到限制，这时要有相应的制度来保证债务人的财产不受意外的处分。

现行破产法笼统地规定了清算组对人民法院负责并报告工作（第24条第3款）。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国破产法（试行）若干意见》第52条仅原则性规定了清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院监督。清算组有损害债权人的利益的行为或其他违法行为，人民法院应当纠正，并可以解除不称职的清算组成员的职务，另行指定新的成员。一方面，破产管理人员介入的时间太晚，在破产宣告前和和解整顿过程中

债务人财产的监督或管理已成为困扰法院的难题。另外，从破产法和相关的司法解释来看，只有人民法院对破产清算组及其成员进行监督管理，而在监督实务中，由于司法资源的有限性和监督信息的不对称性，易于使这种监督流于形式；其次，从现行破产法的规定来看，破产清算组与人民法院存以着领导与被领导的关系，更为重要的是破产清算组的组成人员多是来自某地区企业有关主管部门、政府有关部门的人员，这种特殊的身份关系有可能造成事实上的没有监督；第三，现行破产法对清算组成员的责任规定过轻，而不能起到清算组成员自我约束与监督（自律）的功效。

在完善银行破产立法的过程中，首先应将管理人的介入时间提前，最好是在破产案件受理后即由管理人行使管理权，以加强对破产财产的监督和保护；其次在时机成熟时应成立专业性的银行破产管理机构，培养一支专门的管理人队伍，使银行破产管理朝专业化方向发展；再次，应完善和强化管理人的民事、行政和刑事责任，以促使其尽职工作，谨慎勤勉地行使其职权。

3、在破产清偿过程中进一步提升储蓄存款人的优先地位

如前所述，应立足于公共政策（社会稳定和金融稳定）的考虑，进一步强调储蓄存款人的优先地位。建议明确规定对储蓄存款人的清偿仅次于清算费用，而优先于职工工资和劳保费用、其他类型存款的本金和利息、国家税收债权及所有者权益等。

4、应该在法律中作出有关太大不能倒（toobigtoofail）的例外规定

商业银行是信用货币创造的中间环节。商业银行创造信用货币是在其资产负债业务中通过创造派生存款而形成的。如果银行特别是大型商业银行破产倒闭，则创造派生存款的过程被迫停止，通过货币乘数的反向作用，使货币供应量减少，严重时会造成经济收缩，危及整个国民经济的稳定发展。鉴于大银行破产的巨大经济社会成本，太大不能倒的理论长期以来在西方一直有很大市场，世界各国都在力图避免大银行的破产倒闭。著名的例子如1984年美国对其第八大银行大陆伊利诺斯银行的拯救。在我国，四大国有商业银行具有很强的垄断地位，任何一家银行破产都会给整个经济体系带来难以承受的冲击，因此可以预见国家实际上是不可能允许其破产的，银行破产制度对四大国有商业银行而言是没有意义的。因此有必要为四大国有商业银行的特殊地位提供合法性依据，在商业银行法中以合适的条款肯定其垄断地位。另一方面，正是出于其特殊地位，难以使国有商业银行受到风险约束。这可能会导致其经营效率低下或滥用其支配地位。因此，如何防止国有商业银行以合法垄断之名行非法垄断之实，如何在外部风险约束不足的情况下提高其经营效率，需要进一步研究。

5、整合现有法律法规，实现银行破产立法的同一化、体例化

为依法实施对商业银行破产的管理，我国应借鉴其他国家银行破产立法和实践的先进经验，结合我国国情，完善商业银行破产法律制度。既要体现商业银行破产的特殊性，又要避免重复立法，增强法律适用的确定性和权威性。建议以即将出台的新破产法和现有的商业银行法为依托，单独设银行破产一章，囊括商业银行破产的各项重要制度及特别规定。对可以适用破产法而无需重复规定的程序性内容指明适用破产法；同时在破产法中作出排除性规定，明确有关商业银行破产的特殊事项适用商业银行法。也可只在银行法中列出银行破产的原则性条款，而授权国务院以行政法规的方式作出专门规定，增强其可操作性，从而实现法律的对接和协调，维护法律的统一性和权威性。

《中华人民共和国企业破产法》

第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

第七条债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

第一百一十三条破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

（三）普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。