案例回放：

2011年10月，周某某进入一家科技公司工作，担任销售主管，公司与其在签订了劳动合同的同时亦签订了保密协议及竞业禁止协议，其中约定周某某在职期间及离职后两年内不得自行设立从事与公司相竞争业务的营业机构，否则违反此竞业禁止义务需要向科技公司支付违约金5万元。

2013年5月，周某某向科技公司提出辞职。在办理工作交接的过程中，科技公司经调查发现，周某某本人作为投资人于2013年2月注册成立了一家商贸公司，随后科技公司委托律师调取了商贸公司工商档案信息，证实该商贸公司营业执照登记的经营范围与科技公司存在交叉重叠项目。于是，科技公司向其所在地人民法院提起诉讼，要求周某某向其支付违反竞业禁止义务违约金5万元。

庭审中，周某某的代理律师提出，周某某虽然投资注册成立与科技公司存在竞争关系的商贸公司，但科技公司并未支付周某某竞业限制补偿金，因此，周某某不负竞业禁止义务。此种观点是否成立呢?

律师解读：

竞业禁止，又称为竞业限制，是指根据法律规定或双方约定，限制并禁止员工在一定期间内从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

关于竞业禁止的期限，除《劳动合同法》第24条规定的解除或终止劳动合同后两年内，在职期间用人单位也可以与负有保密义务的劳动者签订竞业限制协议。因此，竞业禁止义务分为两种：一种是在职期间的竞业禁止义务;一种是离职后的竞业禁止义务。

对于离职后的竞业禁止义务，根据《劳动合同法》第二十三条第二款规定，用人单位应当按月支付劳动者经济补偿，即我们通常所说的竞业限制补偿金。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。如用人单位未支付竞业限制补偿金的，此时劳动者有选择权，既可以选择不遵守竞业限制约定，竞业限制约定失效;也可以选择依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第七条的规定，在已经履行了竞业限制义务的情况下要求用人单位支付经济补偿的。在用人单位支付经济补偿的前提下，劳动者违反竞业禁止义务的，应当支付违约金。这一点在司法实务中基本没有争议。

有争议的是，用人单位与劳动者约定在职期间的竞业限制义务，劳动者违反该义务的，用人单位是否有权主张违约金。一种观点认为，因用人单位未支付经济补偿，所以劳动者不负竞业禁止义务，自然也无需支付违约金;另一种观点认为，劳动者在职期间违反竞业禁止约定，即便用人单位未支付经济补偿，劳动者仍需支付违约金。

上述两种观点的分歧产生的原因在于法律的规定不清。《劳动合同法》第23条第二款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该条的含义似乎是必须支付经济补偿，但按常理，在职期间用人单位肯定会要求员工不得从事与单位相竞争的业务，但并不会在正常工资之外另外支付竞业限制补偿。而且，该条款似乎仅仅提到离职后违反竞业限制义务的违约金，并未明确在职期间是否可以约定违反竞业限制的违约金。根据《劳动合同法》第25条规定，除非法律允许，否则用人单位不得与劳动者任意约定违约金。

就笔者个人而言，较倾向于第二种观点。理由如下：

第一，从法条字面意思看，法律并未禁止用人单位与劳动者约定在职期间的竞业禁止义务，因此，用人单位与劳动者关于在职期间的竞业禁止条款的约定也是有效的。法条后半部分明确劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，这里的违反竞业限制约定是笼统表述，可以理解为包括违反在职期间竞业限制约定在内，自然也可以主张违约金。

第二，从法理角度看，如用人单位与劳动者约定离职后的竞业禁止义务，属于对劳动者择业权的限制。欲限制劳动者择业权，就必然要求用人单位支付一定的对价，这是一种起码的公平。然而劳动者在职期间，已经在本单位领取一份薪酬，干一份全日制的工作，单位要求其不得兼职，更不得从事与用人单位相竞争的业务具有当然的正当性，符合日常情理。或者可以说，薪酬中本身就包括限制其兼职的补偿。

第三，在职期间领取工资，同时又暗地里从事与本单位相竞争的业务，对单位的损害比离职后从事竞争业务更大。举重以明轻，允许对在职期间的竞业限制义务约定违约金是合理的。

就本案而言，周某某在职期间投资注册成立与所在科技公司存在竞争业务的商贸公司，违反了竞业禁止条款约定，虽然用人单位未支付竞业限制补偿金，笔者认为，周某某依然需要支付违约金。不过，对这一存在争议的问题，也亟待立法及司法机关予以明确。