一、不构成串通投标罪辩护词

辩护词

审判长、审判员：

某某律师事务所依法接受被告人陈某某的委托，指派冯锦锡律师担任被告人陈某某涉嫌串通投标罪的辩护人。接受委托后，辩护人认真审阅卷宗材料及通过参加今天的庭审，对本案有了全面、深入的了解，现围绕本案争议焦点发表如下辩护意见：

一、被告人陈某某不存在串通投标的主观故意。

1、被告人陈某某在讯问笔录中曾多次谈到，在中标前未与其他两被告聊过中标后如何处理，中标后也未与两人商量合作事宜。其受惠三公司委托着手进行投标，仅希望在该公司中标后，能使用他手上的设备。被告人王某在2011年6月2日的讯问笔录中提到：“因不知道会不会中标，所以大家当时都没说中标后怎么处理。”同时，王某在2011年11月2日的讯问笔录中还供述：“当时三家公司都有委托书给我们，意思是委托我们去帮他们报名。”等，均可以证实在投标之前、投标过程中、中标后被告人陈某某等三人都没有进行中标后工程分配的约定，即不存在串通投标的主观故意。

2、本案中，被告人陈某某系从被告人王某处得知“武夷新区兴国行政中心第一期场地平整及路基填方工程项目”的招标信息后，借用被告人王某联系到的福建省某某建设发展有限公司进行投标，单独购买招标文件及缴纳投标保证金，最后未中标。整个投标过程中，被告人陈某某并没有与被告人王某等人串通投标的主观故意。

3、从被告人蔡某某在讯问笔录中多次明确表示不认识被告人陈某某，而且是在投完标后才知道有一家福建某某建筑公司（实际上名称是福建省某某建设发展有限公司）也是被告人王某挂靠的和其他人一起投标的。该供述证实了被告人陈某某与被告人蔡某某并不认识，也就不存在串通投标的可能。

4、证人叶某在2011年11月15日的询问笔录中：“在投标过程中，有没听到王某他们一起的人谈中标后合作施工事宜？没听到，中标后，吃饭时，陈某某有提到怎么合作工程，但因为人比较多，我也没注意。”亦可证实被告人陈某某等人投标过程中没有协商合作事宜。

二、被告人陈某某没有参与串通投标的客观行为。

1、从投标邀请书、介绍信、公安机关扣押物品、文件清单均可以看出，参与投标的是福建省某某建设发展有限公司等三家公司，被告人陈某某等人分别受公司委托参与投标，并且投标保证金系以公司名义缴纳。因此，被告人陈某某是受某某公司委托，参与投标行为，并没有参与串通投标的客观行为。

2、从招标方式来看，被告人陈某某不存在报价的行为。

本起招投标，是由招标方公开确定的单价和总价，投标人无权报价。招标项目的单价确定，土方量、范围也都确定，不存在投标方需报价的行为。

3、从中标方式来看，被告人陈某某不存在围标、串标的行为。

本起招投标，共有21家投标单位，中标方式是由招标方通过摇球的方式进行的，必须是摇出的第三个球来确定是由哪个投标方为第一中标人，并且现场有公证员监督，应该说整个招投标过程是公正、合法的，中标结果具有随机性，不存在人为操控的可能性。

三、被告人陈某某的行为并不符合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条规定的六种情形，依法不应当以串通投标罪追究刑事责任。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予以立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法权益，造成直接损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的；（三）中标项目金额在二百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。”之规定，必须符合上述法定情形，才能构成串通投标罪。但在本案中，被告人陈善有的行为并不符合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条规定的六种情形，依法不应当以串通投标罪追究刑事责任。

首先，被告人陈某某受福建省某某建设发展有限公司委托，参与投标后，其结果并没有中标，不影响整个招标活动的顺利进行，也未给招标公司、投标人或者国家、集体、公民造成直接损失数额在五十万元以上；同时，公诉机关在本案中也未提供足够证据证明被告人陈某某的投标行为给招标公司、投标人或者国家、集体、公民造成直接损失数额在五十万元以上。

其次，被告人陈某某参与投标的福建省某某建设发展有限公司在本次投标过程中并未中标，因此不存在违法所得及中标项目金额，也就是说被告人陈某某的行为并未涉及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条规定的第（二）、（三）种情形。

再次，被告人陈某某在本案中并未采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段进行招投标活动。

最后，被告人陈某某没有受过任何的行政处罚。

综上所述，被告人陈某某在主观上没有串通投标的直接故意，在客观上没有实施串通投标的行为，其所实施的投标行为亦未给招标方造成严重的经济损失，依法不构成串通投标罪。辩护人认为，在没有充足证据证明被告人陈某某有罪的情况下，贵院依法应当判决被告人陈某某无罪，并当庭释放。

以上辩护意见，望合议庭予以采纳！

二、串通投标罪量刑处罚是怎样的

刑法第二百二十三条对串通投标罪的量刑标准规定如下：

投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

三、哪些行为可以被认定为串通招标投标

（一）投标人际之间相互串通

1．价格同盟型。

2．轮流坐庄型。

3．标内损失，标外补型。

串通招标投标行为是经济法中的一种不正当竞争行为。关于不正当竞争行为的表述各异，但总体具有以下特征，即是经营者的竞争行为，是违法的竞争行为，是侵犯其他经营者合法权益的行为，是扰乱社会经济秩序的行为，这里的经营者指参与或者从事市场活动者，包括法人、其他组织和个人，事业单位法人、机关法人和社会团体法人在从事市场活动时也可以成为不正当竞争行为的主体。串通招标投标行为同时具备以上法律特征，因此是我国和各国竞争法所禁止的一种不正当竞争行为。

（二）招标人与投标人之间的串通

1．擅自开标、换标型。

这种类型通常有三种表现形式：招标人在公开开标前，私下开启投标人的投标文件，并将有关情况泄露给未报送标书的特定投标人；协助特定投标人更改标价；协助特定投标人撤换标书。依照国际惯例和我国法律，开标应当公开，在此之前标书必须保密，并不得更换。以防止投标截止时间之后与开标之前仍有一段时间间隔，给不端行为造成可乘之机。标书在未公开前被视为一种商业秘密，对于任何投标者都是保密的，这使得每个投标者，无论提交时间早晚，也无论其与招标者的关系远近，都能在同一起跑线上，凭据自己的实力公平竞争。因此，在公开开标前，任何人无权开启标书。为了防止失密，投标文件必须密封，没有密封，或发现曾被打开过的痕迹，应被认定为无效的投标。可见，开标是招标投标的一个重要环节，标书的保密性，直接影响到整个招标投标过程的公正性。

招标投标过程是合同订立过程，依契约自由原则，开标前投标人有权撤回、修改、补充已提交的投标文件。由于招标投标涉及其他投标人的利益，修改、补充和撤回要受到严格的限制。首先，修改与补充的原因是在招标投标过程中，由于投标人对招标文件的理解和认识水平不一，有些投标人对招标文件发生了误解，或投标文件对一些重要内容有遗漏，投标人需要补充、修改的。其次，补充、修改的时间，必须是在提交投标文件的截止到日前，补充、修改的内容，为投标文件的组成部分。最后，要求补充、修改和撤回应依照严格的程序进行。招标人擅自协助特定投标人，更改标价、撤换标书，既未经法定程序，也不是由于投标人对招标文件的误解，或投标文件的遗漏等原因，同时更改标价招标人还私自开启了标书，不符合合法的修改、补充、撤回标书的条件，构成串通招标投标。

2．透露标底。

等秘密信息型。设有标底的工程招标，中标者应当是标价最接近标底的投标者。可见，掌握标底实际上就掌握了比其他投标者更多的中标机会，如果特定的投标者在掌握了标底的情况下投标，则整个招标投标过程则无竞争性可言。当然，投标人掌握的标底是由招标人私下里透露的，而不是经过自己研究预测出的，只有前者才能构成串通招标投标。除标底以外，还有一些其他能够影响到公平竞争的信息，开标前也不能对外，如潜在投标人的名称、数量也不得向他人透露。将能够影响公平竞争的信息，透露给特定的投标人，会造成投标人之间因信息不对称而引起的不公平竞争，同时还容易引发其他的不公平竞争。

3．招标人事后补偿型。

该类型通常又有两种情况：

（1）招标人与投标人串通，投标人在投标时压低报价，中标后再给投标人以额外补偿。标价是评标的重要标准，投标人为了击败自己的竞争对手，可以事先与招标人串通，超出自己的承受能力压低价格，中标后再由招标人给予投标人额外的补偿。这种串通招标投标行为，串通是发生在投标以前，补偿是发生在定标以后，招标、投标、开标、评标等各环节从程序看都是公平、合法的，其他投标人可能都输得口服心服，审计监督也很难从程序上发现其漏洞，极其隐蔽。串通的招标者与投标者为众多不知情的投标者创造了一个虚拟的公平的竞争环境，欺骗性很强，危害性很大。

（2）招标人与投标人约定，由投标人在公开投标时抬高标价，待其他投标人中标后给予该投标人一定补偿。此情况与上种很相似，所不同的，一是该情况招标人有两次串通，首先与特定投标人串通，决定由其中标，接下来与其他可能中标的投标人串通，以事后补偿为条件，让其抬高标价，从而使特定投标人中标。二是给予补偿的对象不同，招标人是给未中标的投标人以补偿。总之，中标者在招标投标前就已成定局，无竞争可言，程序又看似合法，中标者似乎并未参与运作，只要拿到好处的投标者不予揭露，串通行为很难败露。

4．差别待遇型。

招标人在审查评选标书时，对不同投标人相同或类似的标书实行差别待遇。评标对于整个招标投标过程来说，是一个具有决定意义的环节，而评标的标准和方法，又是这一环节的关键问题。既然是评标标准，就应当应用于所有的投标文件，而不应区别对待。在采用最低投标价中标的招投标中，只要符合招标文件的实质性要求，投标价格最低者中标，中标尺度惟一明显，作弊就比较困难。而在采用综合评标法的招标投标过程中，标准不易掌握，评标委员会的主观意志对于评标过程的影响比较大，如果没有公开、量化的标准来打分，则很容易出现串通作弊的行为。

5．引导提问型。

招标人在要求投标人澄清其标书事项时，故意作引导性提问，促成该投标人中标。评标时，若发现投标文件的内容含义不明确、不一致或明显打字（书写）错误或纯属计算的错误的情形，评标委员会则应通知投标人做出澄清或说明，以确定其正确的内容。无论书面形式还是口头形式的澄清，都不能超出投标文件的范围，也不能改变或谋求、提议改变投标文件中的实质性内容，而使不符合要求的投标成为符合要求的投标，或者使竞争力较差的投标变成竞争力较强的投标。例如，在一挖掘机招标中，评标委员会成员与某一投标人关系甚密，招标文件规定发动机的冷却方式为水冷，该投标人是用风冷发动机投标，但在澄清时，评标委员会委员故意问，你们投标文件中的风冷发动机是不是打字错误，该投标人则心领神会，马上纠正说应当是水冷发动机。这种诱导式提问，使投标人改变了投标文件中的实质性内容，使不符合要求的投标变成符合要求的投标。此种招标投标，实质上是特定投标人与招标人的串通，置其他投标者的利益而不顾。

6．设置障碍型。

招标人故意在资格预审或招标文件中设置某种障碍，意在排斥某些潜在投标人或投标人。这种障碍包括各种不合理的要求，其暗含有利于或排斥特定投标人或潜在投标人的内容。如某技术为某投标人所专有，将其作为评标标准，或在评标标准中定为参数很高的项目。又如在招标文件中提出不必要的产地要求、商号、型号等要求。

串通招标投标，是发生在招标投标过程中的一种违法行为。刑法第223条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。