2009年12月，上海市高级人民法院审结了一起针对网络文学的反垄断诉讼案件，该案成为自2008年8月1日我国反垄断法实施以来的少数几例反垄断司法判例。对未来反垄断司法审判具有标杆意义和重要参考价值。

一审原告北京书生电子技术有限公司(下称书生公司)运营的www.d8.com(读吧网)和一审被告上海盛大网络发展有限公司(下称盛大网络)、上海玄霆娱乐信息科技有限公司(下称玄霆公司)共同经营www.qidian.com(起点中文网)均是以网络文学为主要内容的网站。

笔名为我吃西红柿作者的作品《星辰变》在起点中文网上发表后深受广大网友的喜爱，一经推出点击轻松破亿。在该作品创作终结后，书生公司于2008年5月开始委托寇彬和李亚鹏，以笔名不吃西红柿创作作品《星辰变后传》，并在书生公司经营的读吧网上陆续发表。因两部作品笔名相似，且《后传》沿用《星辰变》中的人物、情节、环境等要素，造成读者一时难以分辨。在舆论压力下，寇彬和李亚鹏应起点中文网要求停止为读吧网创作《星辰变后传》，并在起点中文网上向作者我吃西红柿等发表致歉信。为此，书生公司提起诉讼，认为盛大网络以及玄霆公司滥用市场支配地位限定交易，要求确认共同经营起点中文网的盛大网络和玄霆公司构成滥用市场(中国网络文学市场)支配地位的行为。同时，书生公司还提出要求两被告立即删除两位作者的致歉声明、赔礼道歉、赔偿损失。

上海市第一中级人民法院审理后认为，两被告的行为均具有正当性，不构成垄断和不正当竞争，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提出上诉。上海高院审理后维持原判。

该案主要涉及两个争议焦点，一是被告是否具备了市场支配地位;二是被告是否存在滥用市场支配地位的行为。

一、如何理解市场支配地位

市场支配地位是反垄断法的基本概念。法律意义上的反垄断仅指反对滥用市场支配地位而不反对具有市场支配地位本身。而在认定相对人不具有市场支配地位的情况下显然无需进一步判断相对人是否构成滥用。

在本案中，原告曾试图依据我国反垄断法第十九条规定举证。为证明被告具有市场支配地位，原告提交了来自于被告和相关媒体的网页公证，这些网页中有部分关于被告行业地位的评价。但是，二审法院在判决中认定，本案中原告提交用于证明被告具有市场支配地位的证据，均来自于被告的网站和第三方网站，尽管有80%以上、95%以上等关于市场份额的数据表述，但这些数据如何计算得出，具体数字是多少，是否真实均不得而知。因此，一审原告对被告市场地位的评价并没有建立在被告影响市场力度的度量基础上，原告对于被告的市场支配地位的评价缺乏测度依据。故法院没有采信原告的主张。

从法院的判决可以看出，认定市场支配地位的具体份额单凭媒体的报道和自身的陈述显然不够，需要有第三方的调查和翔实的数据，如果要认定一方具备市场支配地位，既要有第三方的调查数据，还需要有数据计算的基础与依据。不能单凭感觉。这也体现了司法实践对于市场支配地位推定原则的审慎态度。尽管从法理上说宣传内容也可以成为证据，但在本案中依据宣传内容就认定被告的市场份额其证明力显然不足。

二、如何理解市场支配地位的滥用

企业规模和市场占有率是我国反垄断法用来推算是否构成垄断行为的考虑依据之一，但垄断地位不等于违法。一方面，从国外反垄断实践来看，把企业的垄断规模作为是否采取反垄断措施根本标准的结构主义也早已被反复证明并不合理。另一方面，具有市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才属于反垄断法规制的范畴。反垄断法第十七条第一款列举了七种滥用市场支配地位的行为，其中的第二、三、四、五、六项均以没有正当理由作为滥用的前置条件。因此，不论是否是低于成本价销售还是限制交易、拒绝交易行为均以没有正当理由为构成滥用的前置条件。

在本案中，原告认为两被告以胁迫的手段要求《星辰变后转》的两位作者停止为原告继续创作，并在起点中文网发表致歉声明，还限制其他网站转载该部作品，其行为符合我国反垄断法第十七条第一款第(四)项规定，即没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的行为。

而法院审理后认为，首先，原告的证据不能证明被告有胁迫作者的行为。其次，本案纠纷系因《星辰变后转》引发，从原告在读吧网上所作的声明以及《星辰变后传》两位作者在起点中文网上所作的致歉声明可以得知，《星辰变后传》的创作背景为我吃西红柿在起点中文网上发表后深受广大网友喜爱，在该作品创作终结后，原告委托寇彬、李亚鹏创作了《星辰变后转》。该两位作者采用与《星辰变》作者相似的笔名，并作创作中沿用《星辰变》小说的人物、情节、环境等要素，这种创作方式会使读者误以为《星辰变》与《星辰变后传》之间存在关联，其目的在于借助《星辰变》在网络上所积聚的人气，吸引那些喜爱《星辰变》的读者去关注《星辰变后传》，上述行为确有不当之处，故即便两被告确有要求两位作者停止继续创作或要求其他网站停止转载《星辰变后转》的行为，其行为亦在情理之中，而反垄断法第十七条第一款第(四)项认定构成滥用市场支配地位限定交易的前提条件是审查其行为是否有正当理由。因此，姑且不论两被告的行为是否构成限定交易的行为，从其行为的正当性判断，为此法院认定两被告的未构成滥用市场支配地位的行为。