2001年7月，原江西省温圳粮库南昌办事处副主任周雪华，因贿赂江西省原副省长胡长清被南昌市中级人民法院判处无期徒刑，并处没收全部个人财产。据称这是新中国成立以来，因行贿被判处无期徒刑的首例案件。行贿罪在旧刑中的刑期上限是三年以下有期徒刑，1997年新刑法大大加重了处罚，针对情节特别严重的，可处无期徒刑，并处没收财产。这是从立法上体现严惩行贿犯罪的指导思想。1999年3月4日，最高人民法院、最高人民检察院联合发出的《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，是基于目前对行贿和介绍贿赂犯罪的打击不力的现实作出的决定。通知指出：近一时期，各级人民法院、人民检察依法严肃惩处了一批严重受贿犯罪分子，取得了良好的社会效果。但是还有一些大肆拉拢、腐蚀国家工作人员的行贿犯罪分子却没有受到应有的法律追究因此，各级人民法院、人民检察院要结合办理贿赂犯罪案件情况，认真总结经验、教训，找出存在的问题，提出切实可行的解决办法，以改变对严重行贿犯罪打击不力的状况。一方面为查处受贿案件不得已采取了必要的刑事政策，另一方面担心对严重行贿犯罪打击不力。该通知的内容反映我国司法实践中打击受贿和行贿两种犯罪的两难境地。通知在针对行贿犯罪打击不力的问题上规定：在查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件中，既要坚持从严惩处的方针，又要体现政策，行贿人、介绍贿赂人具有刑法第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款规定的在被追诉前主动交待行贿、介绍贿赂犯罪情节的，依法分别可以减轻或免除处罚；行贿人、介绍贿赂人在被追诉后如实交待行贿、介绍贿赂行为的，也可以酌情从轻处罚。这一通知可谓用心良苦，一方面希望依法严治行贿犯罪，另一方面又希望能够得到行贿人和介绍贿赂人的主动交待。然而这一通知是否真能有效地获得行贿人和介绍贿赂人的主动交待，解决对受贿犯罪进行成功检控的证据问题的同时达到从严惩处行贿的目的，是令人怀疑的。

应当说，周雪华因行贿被判处无期徒刑，正是体现我国刑事立法和刑事司法严惩严重行贿犯罪的指导思想。贿赂犯罪，是腐败行为中最为典型的表现形式之一。贿赂犯罪必定导致法律规范的弱化，影响公众对国家公务活动的信任和支持。因此对贿赂犯罪必须加以遏制从而保护公职人员职责的公正性和公众对官员的信任。而行贿与受贿属于对合犯，行贿是受贿的前提，因此，要遏制贿赂犯罪，惩治和遏制行贿是必要的一环。就周雪华行贿胡长清个案来看，周为获取个人不法利益，在胡通向深渊的路上铺路架桥，既为胡创设犯罪条件，又诱发其犯罪欲望。还为胡腐败出谋划策，胡的堕落，周在其中起了重要作用。因此，就周个人所犯罪行而言，判处其重刑无可非议。

然而，在惩处行贿犯罪时也有些问题需要考虑。首先涉及到贿赂犯罪的特殊性，关系到司法的实际条件与需要，同时还涉及公民的不容忽视的权利。

现代刑事诉讼的基础是证据裁判原则，无论是查处受贿犯罪，还是行贿犯罪，都必须以确实充分的证据为根据，那么如何获取充分的证据呢多数情况下，行贿与受贿是一种对合关系，是贿赂犯罪的两个方面。在查证受贿案件时，行贿人是必须调查的重要证人。特别是在一对一案件中，只有行贿人与受贿人清楚，即天知地知你知我知。但是我国当前司法实践中一个十分突出的问题是行贿人往往拒不作证或作证后又翻证，给办案工作造成阻碍。行贿人不作证的原因，除有时受到受贿人及其亲友的恐吓或利诱外，多数情况有其自身的多方面考虑。一是担心一旦作证会牵连自己，怕自己被司法机关以行贿罪立案查处；二是有的行贿人已经谋取到了所有要谋取的利益，对受贿人存有感恩心理，从而不愿作证；三是有的行贿人谋取的利益是否正当难以界定或根本就是正当利益，他们自知自己是证人而非案件当事人，司法机关难以奈何自己，拒绝作证。［1］要获得贿赂证据，通常作法是网开一面，在行贿与受贿这两种具有相对性的犯罪中，选择后者，即国家工作人员的职务犯罪，作为打击重点，面对前者，则通过向其宣示从宽政策以获得其陈述得到关于贿赂事实真象的关键性证据，在此基础上适当扩充证据，从而得以指控、惩处受贿犯罪。［2］上述两高的通知精神中要求在从严查处行贿犯罪的基础上，对行贿罪从量刑政策上放宽，目的在于一定程度上消除行贿人、介绍贿赂人拒绝供述的心理负担，促使其如实供述，但是对犯罪人减轻处罚或者免除处罚做法及本身的局限性并没有得到根本性的消弭。其通知精神从严查处行贿犯罪和有效指控受贿可谓水中月，镜中花。凭量刑上的优惠政策来吸收行贿人如实供述的做法仍是缺乏足够的吸引力促使行贿人和介绍贿赂人如实供述。打击行贿之鱼与取得指控受贿犯罪的有力证据之熊掌仍不可得兼。［3］

国外在惩治贿赂犯罪中的举措———强制作证与刑事免责

按照日本学者的观点，关于贿赂的刑事立法，来源于两个主要观念：一个是罗马法的观念，其精髓是官员的职责不能与金钱联系在一起；另一个是日尔曼法的观念，其核心思想是官员的职责不能被金钱所扭曲。在刑事立法中，按照前一种观念，任何接受与官员的职责有关的有价值的东西都是犯罪；但是按照后一种观念，只有接受有价值的东西从而不正当地行使职权时才构成犯罪［4］（关于此的论证系实体法范畴，本文不作论述）。不论如何认定贿赂犯罪的犯罪构成，对贿赂犯罪的侦查面临的最大的难题是＿＿证据问题。贿赂犯罪是无受害人的犯罪，不论是行贿人还是受贿人，都不愿意供述犯罪事实，而没有犯罪嫌疑人的供述，这类案件很难定案。贿赂犯罪作为刑事犯罪的一种，其证据除具有证据的客观性、相关性和合法性等一般特征外，有其自身的特殊性，如：单一性，对大多数贿赂犯罪案件而言，定案证据只有犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解以及行贿人的证实；对合性，即行贿证据和受贿证据二者的有机结合，缺少任何一方证据，难以认定；互证性，无论受贿犯罪关系人或被告人的口供，还是行贿人的证言，既能起到自证的作用，又能起到互证的作用；不稳定性，贿赂犯罪中的主要证据形式决定了该属性。［5］所以贿赂案件的侦查，通常都要在突破犯罪嫌疑人的口供上下功夫。为了解决贿赂犯罪中的证据问题，从司法实际看，也是各国的司法机关在对贿赂犯罪追究刑事责任时，通过对行贿人的适当宽大而获取打击受贿犯罪的证据，这在多数案件中是必须的。美国的司法机关为解决贿赂犯罪中取证困难的问题，频繁地使用刑事免责制度。［6］（P145）

按照美国修正宪法第5条的规定，任何公民都有权拒绝对任何有可能导致自己有罪的事件或事项进行供述、作证或提供其它证据，这项宪法上的权利通常并称为拒绝证明自我有罪特权（theprivilegeagainstself－incrimination）。由于公民拥有这项权利，国家机关即使认定某人为犯罪嫌疑人，也不得强迫该人就有关自己的犯罪进行供述，作证或提供有关证据。反过来说，公民即使已被国家机关认定为犯罪嫌疑人也能够以供述证言或证据可能涉及到自己的犯罪、可能使自己有罪为由，拒绝供述作证或提供证据。在贿赂类犯罪中使用的刑事免责（imm

nity）制度就是与这种拒绝证明自我有罪特权有关的一种制度。其主要内容是，国家机关面对公民行使其拒绝证明自我有罪特权而拒绝供述、作证或提供证据，从而不能获得证明某一犯罪事实所必需的供述、证言或其它证据时，通过免除一部分共犯者的刑事责任的办法使其丧失所拥有的拒绝证明自我有罪特权，强制其进行供述、作证或提供证据，以此来证明其他共犯者有罪，追究其他共犯的刑事责任。［6］（P146）

至今为止，人们谈到刑事免责制度时往往只是顾名思义，只强调它是一种免除刑事责任的制度，而忽视它的其它更为重要的内容。就美国的刑事追究制度而言，刑事免责制度的主要特色及主要作用集中在以下两点上：首先，刑事免责是以保证能够与某项嫌疑人有关的证据（不单单限于供述及证言，还包括其它可成为证据的资料等）强制获取为目的，以这种强制作证为内容的制度。其次，刑事免责不单是适用于法院的公判程序中的一种证明手段，而且也是运用于包括从侦查到审判的整个诉讼过程中的诉讼方法。因此，imm

nity一词虽从其字面可译为刑事免责，但作为一种法律制度其主要的含意则首先是证据的强制，刑事责任的免除是在强制作证前提下的免责。美国适用刑事免责制度的历史很长，早在1857年联邦议会就制定了联邦刑事免责法。

美国联邦最高法院早在1869年对布朗案件所作出的判决就肯定了刑事免责制度的合法性。［7］从美国联邦法院的判例上来看，刑事免责制度的重心与其说是刑事责任的免除，不如说是证据的强制，关于这一点前文已论述过。［6］（P151）长期以来，美国联邦最高法院一直对刑事免责制度进行着这样的解释：政府对公民个人拥有强制作证的权力，公民个人对政府负有提供证据的义务。这种权力和义务基于普通法上的一个不可怀疑的确定性原则而存在，该原则的内容是公共对个人所拥有的证据享有权利。因此，政府所拥有的证据强制权与公民所享有的拒绝证明自我有罪特权存在着矛盾，为解决这一矛盾而登场的就是刑事免责制度。刑事免责制度不是对公民个人的拒绝证明自我有罪特权的否定，而是政府的证据强制权和公民个人的拒绝证明自我有罪特权的调和。这种调和对追究贿赂犯罪这类犯罪是十分必要和有效的。美国联邦法院和法学者也都认为刑事免责制度是有效地实施刑事法的实质性重要手段。［8］在现行美国法中通过赋予刑事免责权可以强制的不仅限于作证或证言，也包括供述及提供其它证据。美国法律中规定了什么样的强制方法呢污辱法庭罪（contemptofco

rt）就是这种强制方法。具体而言，当政府决定对其某一公民赋予刑事免责权后，就意味着政府可以对该公民进行证据强制、强迫该公民进行供述、作证或提供其它证据。当该公民接到要求进行供述、作证或提供其它证据命令时，必须按照所规定的时间及地点进行供述、作证或提供其它证据。当该公民没有正当理由而拒绝＿＿进行供述、作证或提供其他证据时，法院就会视其为抵抗性证人，以污辱法庭罪判处民事性拘禁或刑事性处罚，以此强使该公民同意进行供述、作证或提供其他证据。作为证据强制代价的这种刑事免责，其范围在美国有两种见解：一种被称为行为免责或诉追免责（transactionalimm

nity）；另一个被称为使用免责（

seandderivative

seimm

nity）。［6］（P161）所谓的使用和派生使用豁免，它应区别于所谓的处理豁免（起诉豁免），即与该强制性有关之刑事起诉的豁免。［9］

采取强制作证与刑事免责，是公民权利保障与侦查取证、抑制犯罪这两种利益之间的协调。针对贿赂犯罪取证困难的实际情况，国家必须确立贿赂犯罪的打击重点，将行贿人转化为污点证人，为其作证证明贿赂犯罪的情况下，司法机关给予其刑事免责；拒绝作证要受到相应的刑事处罚，此制度能有效保证行贿人作证。刑事免责（证人豁免）的目的是为了跨越证人拒绝回答或者提供信息的障碍来获得否则不能得到的信息，而且证人的拒绝回答行为使得检控方能够获得对在特定情况下是否赋予证人豁免进行评估的基础。韦格莫认为，如果不赋予普通证人拒绝特权，将益使其逃避作证之责任。即使出庭作证，也难免因担心自己陷于罪而对案件事实匿饰增损，为害诉讼实现真实之功能。［10］（P623）

世界上有其它很多国家采取类似的强制作证与刑事免责制度。作为英国证据法中一项传统的证据规则，反对自证其罪特权的依据是一条著名的法律格言：任何人无义务控告自己（nemotenebat

rpro2d

ceseips

m）。［11］此规则是指任何人都没有义务回答在法官看来，有可能使作证者遭受刑事指控、罚款或没收财产的任何问题。但是，在英国的成文法上，针对反对自证其罪特权存在大量的除外规定。这些除外规定，使特定情况下特定的证人必须回答向其提出的一切问题，而不管证人是否主张对这些问题的回答会产生自证其罪的效果，如果证人因这些排除反对自证其罪特权的明确规定而不得不提示证据或回答问题，在其它针对该证人的任何刑事诉讼中都不能以上述的证据或回答来作为指控该人的证据。［12］此做法类似于美国的使用豁免。

除英、美而外，加拿大、澳大利亚、德国等国家和地区为避免取证困难，也有关于强制作证与刑事免责的规定。

加拿大证据法第5条取消了证人因其回答可能自我归罪而拒绝回答提问的权利。在取消该拒绝回答提问的特权的同时，立法规定为那些被迫在证言中揭露其所犯罪行的人提供相应的保护。虽然这些证人可以因其在证言中所说涉及的罪行受到起诉，但该证言本身不能被检控方作为归罪的根据。

澳大利亚1995年证据法第128条规定，在证人主张反对被迫自我归罪的特权的情况下，如果法院认为司法利益要求该证人作证，则法院可以要求该证人作证。在这种情况下，该证人提供的证据以及因其作证而直接或间接获得的信息、文件或其它物品不得被用来反对该证人。世界诸多国家采取强制作证与刑事免责制度，是考虑贿赂犯罪这类犯罪案件的特殊性，国家司法资源的分配、个人权利的保护等方面因素，在鱼与熊掌不可兼得的情况下，舍鱼而取熊掌。

在贿赂犯罪中，很多还涉及家庭成员的豁免特权问题，因为家庭成员对贿赂行为可能有或多或少的了解。贿赂犯罪中家庭型共同犯罪已成为当前受贿犯罪的新动向。［13］因而贿赂犯罪大多涉及到亲属关系的证据规则。亲属关系特权———主要是亲属相为隐的特权，是证据规则的重要组成部分，主要是保护婚姻关系的证据特权。这是指夫妻之间或特定亲人的亲属之间，不得就从对方获知的信息作证或作不利对方陈述。［14］在英美国家该特权也被称为婚姻特权（themaritalprivilege），夫妻特权（theh

sband－wifeprivilege），或配偶特权（thespo

seprivilege）；在大陆法系或大陆法系渊源的国家和地区，该特权包括在因个人原因或近亲属关系而享有的拒绝作证权范围内，此均系证人作证豁免权的范围。如德国有此类规定：凡证人遇特定婚姻关系或亲属关系的，有权拒绝作证。而在美国，婚姻特权包括拒绝提出不利对方的证据权和夫妻间的谈话守秘权。赋予夫妻和亲属之间的作证豁免权，是世界各国证据立法的普遍趋势。这对维护人们正常的伦理道德观，不无益处。借用华尔兹的话说，这种豁免的一个基本理由是：社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，其于不惜舍去与案件结局关系的重大情报。［9］

贿赂犯罪中，对其知情配偶应享有证人豁免权，可以拒绝作证。但此项证人，如放弃权利，不拒绝证言时，法院系其供述为判决基础，自非违法。［10］（P609）而在家庭型共同贿赂案件中，其配偶已成为贿赂案件中的共犯，自然不具有配偶拒证之特权，只得适用强制作证与刑事免责制度。