【关键字】土地管理行政许可行政事实行为具体行政行为受案范围

【案情简介】

原告：蔡某

被告：某镇人民政府

第三人：蔡某

蔡某于1999年获批在该村规划点3－1处的建房用地，10日获准农村个人住房建设工程规划许可。25日，第三人蔡某拟开工建房，被告接报后，委托某村民委员会对第三人的建房开工按照其建房批复与许可实施现场审验定桩。原告蔡某以该定桩行为结果对其与第三人实际相邻房屋的间距和安全等造成侵害为由，4日向本院提起行政诉讼。

原告诉称，25日被告委托了某村村民委员会为该村村民蔡某（本案第三人）的建房开工实施双定桩，即定桩确定其新建房屋的建筑占地范围与宅基地使用范围。而该委托定桩行为的结果是侵犯了相邻人原告的房屋与第三人蔡某新建房屋的间距要求，由此也给原告带来安全隐患，侵犯了原告的合法权益，故请求撤销被告委托某村村民委员会为本案第三人建房开工前实施敲桩定位之行为。

被告辩称，对农村个人建房，被告具有赴现场进行开工定桩的职能，也有权委托镇属村级组织具体负责实施。另外，根据崇明县人民法院（）崇行初字第44号一审行政判决与上海市第二中级人民法院（）沪二中行终字第279号终审行政判决，原告与第三人就涉案房屋间距的行政诉讼争议已作认定，故涉诉实施的委托行为并无任何不当，也不与原告发生任何权利与义务上的关系，原告不符本案行政诉讼的主体资格，请求驳回原告诉讼请求。

第三人蔡某未作述辩。

【裁判要点】

法院认为被告行为的实施并不创设新的法律关系，完全是基于第三人获许的行政许可内容进行，对当事人没有设定新的权利义务，故不属于人民法院行政诉讼的受案范围。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（四）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（六）项之规定，裁定如下：

驳回原告蔡某的起诉。

【争议焦点】

被告建房开工前实施敲桩定位之行为的性质为何？是否具有可诉性？

【法理评析】

本案系因行政相对人对第三人拟开工建房前政府实施的敲桩定位行为不服，认为该行为对其与第三人实际相邻房屋的间距和安全造成侵害而引起的纠纷，法庭审理主要围绕着被告建房开工前实施敲桩定位之行为的性质和是否属于受案范围的判定而展开，因此在分析该案件时也需要从这几个方面来梳理线索：

首先，对于“被告建房开工前实施敲桩定位之行为的性质为何”的判定，此处主要涉及行政事实行为的含义及类别方面的内容。

所谓行政事实行为是指行政主体基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为，具有行政性、不能产生、变更或者消灭行政法律关系、可致权益损害性的三大特征。简而言之，行政事实行为就是一种不能产生法律效果的行政活动。行政事实行为包括行政主体执行性的行政事实行为、认知表示行为、行政协商行为以及其他建设、维持行为这四种类型。其中，所谓执行性的行政事实行为是指行政主体在作出行政决定后，通过具体的执行行为使内容实现，从而对相对人产生实际作用的行为。被执行的行政行为既可能是抽象行政行为，也可能是具体行政行为。认知表示行为则是指行政主体所谓的无拘束力的意思表示行为，包括通知性的行为和公共警告行为。行政协商行为是指行政主体与公民、组织就某些观点及事实所作出不具法律效力的协商行为。对于行政事实行为，其虽然不产生法律后果，但是也会产生一定事实后果，因此也需要满足合法性，具体是指行政主体需在法定职权范围内行事、内容合法、事实行为的作出需要符合比例原则。对于违法的行政事实行为，行政相对人可以通过国家赔偿的方式寻求救济。

《中华人民共和国行政诉讼法》（2017修正）：第五章　证　据　　第四十一条　与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：\n（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；\n（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；\n（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。