[案情]

2009年9月12日上午9时许，原告宋某与第三人孙某因债务纠纷发生争执，继而撕打，撕打过程中，孙某用安全帽将宋某的头部打伤，致宋某头顶枕部可见4*5cm大小肿块，全身多处软组织挫伤，住院15天，住院医药费5664.62元。宋某将孙某的左手背咬伤，没有治疗。后经江苏省泗洪县公安局处理，原告宋某提出伤情鉴定，被告泗洪县公安局未进行鉴定，而是由经济开发区派出所出具伤情说明一份，主要内容：经向法医咨询，宋某和孙某的伤情均不达轻微伤标准。被告泗洪县公安局于2009年12月2日以殴打他人为由，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，作出对第三人孙某行政拘留三日，对宋某处以三百元罚款的行政处罚。原告宋某不服，认为对伤情未经鉴定，属主要事实认定不清，且泗洪县公安局自2009年9月12日受理，到2009年12月4日处理结束，超出法定办案期限，故诉诸法院，请求撤消对自己300元的罚款。

[争议]

本案在审理过程中，形成二种不同意见。

一种意见认为，公安机关在无法查清具体细节的情况下，认定双方是互殴，各自承担相应责任，且双方伤情明显不构成轻伤害标准，故要不要鉴定，办案超期限等均不影响最终处理结果，只能算是存在瑕疵，法院应对被告的治安处罚决定给予维持。

第二种意见认为，被告泗洪县公安局处罚事实不清，程序违法，应予撤消，并重新作出处罚。

[评析]

笔者同意第二种意见。理由是：

1、宋某提出伤情鉴定，被告公安机关就应当进行鉴定，经济开发区派出所出具的伤情说明不具有法律效率，虽然明显不构成轻伤害，但伤情鉴定应当是治安案件处理的前提条件，特别是本案中对第三人孙某进行行政拘留是限制人身自由的治安处罚，这种没有鉴定结论的处罚，应视为主要事实不清，直接影响案件的定性，中华人民共和国公安部令第88号《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条第二项规定被害人要求伤情鉴定的，公安机关应当进行伤情鉴定，本案被告的行为，存在滥用职权的嫌疑。在过去《治安管理处罚条例》实施时，构成轻微伤是实施治安处罚的前提条件，而现行的《治安管理处罚法》中没有规定故意伤害的程度，其第四十三条第一款规定殴打他人的，或故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处200元以上500元以罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或500元以下罚款。对此有人认为《治安管理处罚法》既然没有规定伤害程度，行政执法机关就可以根据案件情况自由行使行政处罚裁量权，只要在法律规定的幅度内处罚就是合法的，对于处罚合理性问题这不是司法审查的对象，这是对法律的误解。从立法意图来看，对故意伤害他人的治安处罚调整应当根据伤害程度决定，因此《治安管理处罚法》第四十三条第一款应当理解为：一是行为人主观要必须有伤害的故意;二是行为人客观上必须有实施殴打他人或故意伤害他人的行为;三是有一定的伤害结果，就是造成轻微伤害且不够刑法刑法处罚的，也就是说必须达到轻微伤害的程度。治安处罚法中对故意伤害的处理涉及人身自由问题，执法机关执行时必须慎重，做到公平、公正、适当，即使是行使自由裁量权也应符合法律目的和立法动机，出于正当考虑，合乎情理，使违法行为与处罚相适应。否则,违背《治安管理处罚法》第五条的公正、保障人权原则。本案中原告宋某已经提出伤情鉴定，被告在没有伤情鉴定结论的情况下根据经济开发区派出所出具伤情说明所作的处罚，应认定为主要伤害事实不清，同时违反鉴定的程序规定。