双方可以通过协商达成协议,但约定内容不符合法律规定的,无效。(1)确认免责条款的效力,如同确认其他民事法律行为一样,必须具备一定的法律要件。一般来说,只要当事人协商确定的免责条款不违背公共利益,法律承认免责条款的效力,否则就没有合同自由。确认免责条款的效力,应当具备以下法律条件:(2)必须符合社会公共利益的要求。订立合同中的免责条款,必须保护公民、亲友的生命、健康、名誉、荣誉和财产不受损害,维护国家、集体或者第三人的合法权益。(3)双方的权利和风险必须合理分配。合理分配双方的权利和风险是免责条款的主要功能,也是免责条款的合理性因素。在司法实践中,大多数免责条款都是在现有价格和保险机制的背景下,合理配置风险的措施。它们是维护企业合理运作,平衡条款使用者、相对人甚至第三人之间利益的手段。既不是对国家强制的否定,也不是对法律的谴责和否定,更不是对违约侵权的蔑视态度。比如,在买卖合同中,免责条款往往起到风险分配的作用,并决定了风险的实际投保人,从而影响合同的价格。这种免责条款只要不违反法律的强制性规定就有效。但不能合理分配双方权利和风险、限制或剥夺对方权益或故意增加对方风险的免责条款无效。
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