韩智力（中国劳动保障报法律事务中心）

保密协议作为企业与员工就商业秘密保护事项订立的专项协议,能够全面详细地约定企业和员工在保护商业秘密上的权利义务,是目前常用的一种保护商业秘密的方法。

保密协议的条款设计对于该协议对商业秘密保护作用的大小有着重要关系。一般情况下,保密协议中保密范围、竞业禁止和违约责任的约定等条款的设计是关键性的。

1、保密的内容和范围条款

商业秘密的范围一般包括技术信息、经营信息和特殊约定的其他秘密。随着商业秘密的范围从单纯的技术秘密扩大到经营秘密、特殊秘密等范畴,对商业秘密具体范围的确定也越来越有争议。为此,保密协议应当首先明确员工保密的范围和具体内容,以免就是否属于商业秘密及应否保密产生分歧。

在保密实践中,由于企业内部岗位不同,员工应当保守的商业秘密性质也不尽相同,甚至差别很大,如高级管理人员主要应履行保守经营秘密的义务,而技术人员的保护义务则主要指向技术秘密。因此,为了体现和区别不同人员的不同保密义务,在确定保密范围和具体内容时,应列有保密清单。

2、竞业禁止条款

为了有效保护商业秘密,保密协议中一般应当设计竞业禁止条款,对核心员工流动作出约定。在竞业禁止的范围上,禁止的应该是同行业且有竞争关系的企业,及此类企业中的相关职位;在竞业禁止的期限上,一般根据企业性质和商业秘密的特点来确定,但最长不得超过3年;在竞业禁止的经济补偿上,必须约定具体补偿的数额、方式和时间等问题,这是竞业禁止生效的前提条件。当然,在约定上述内容时,必须符合国家和地方政府有关规定,才能使竞业禁止是合法有效的。

3、违约责任条款

保密协议的违约责任可以分为违约金和赔偿金两部分。违约金是出现违反保密协议情况时,保密员工应当就其违反保密协议的行为向企业支付违约金;而赔偿金是指因员工违约泄密给企业造成经济损失时,应对企业的实际损失和调查的合理费用予以赔偿。

首先,企业与员工可以根据商业秘密的性质、保守秘密义务的重要程度等因素,确定员工在违反保密协议时,无论是否造成实际损失,均需支付违反保密协议的违约金,违约金的具体数额可以参照商业秘密的重要程度和员工的年收入来确定。其次,违约责任条款中还应具体约定当员工违约给企业造成经济损失时,应予以赔偿。赔偿金一般包括泄密给企业造成的实际损失和企业就泄密进行调查发生的合理费用。当实际损失无法计算或难以具体计算时,也可以约定以商业秘密的预期利润为应赔偿的实际损失额。