案例

2008年9月24日，杨某利用担任某国有公司物流配送中心主任的职务便利，指使物流配送中心财务处处长李某(另案处理)从物流配送中心挪用公款20万元给其朋友张某使用。2009年1月，杨某利用职务便利，伙同物流配送中心财务处处长李某从物流配送中心挪用公款20万元给李某的朋友帅某用于支付工人工资。2009年3月9日，杨某让物流配送中心财务处工作人员以某业务单位开具的两张内容虚假的发票平账。直至案发，杨某未将上述40万元公款归还给物流配送中心。

分歧意见

第一种意见认为，杨某挪用公款后又以虚假发票平账，且没有归还行为，根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，杨某的行为性质已经发生了变化，即由挪用公款罪转化为贪污罪。

第二种意见认为，杨某挪用公款后，虽然以虚假发票平账，但综合全案证据，不能合理排除杨某主观上具有归还挪用公款的可能性，故对其行为应认定为挪用公款罪。

评析意见

本文同意第二种意见，认为杨某的行为构成挪用公款罪而非贪污罪。具体理由如下：

(一)认定挪用公款罪是否转化为贪污罪，关键在于依据主客观相统一的原则来判断行为人主观上是否具有非法占有公款的目的，而不能把客观上是否平账作为判断的唯一要素在过去长期的司法实践中，司法机关认定行为是否构成贪污犯罪主要采取的是“平账说”，即账目是否被虚假平账，以此证明行为人对于公共财物的目的是永久占有而非暂时使用。如果行为人已经利用职务之便虚假平账，则证明行为人具有非法占有公款的目的，行为人的行为就属于贪污犯罪，否则属于挪用公款犯罪。

由于“平账说”过于重视财务账目等客观方面的证据而忽视行为人主观目的方面的证据，所以，贪污犯罪的司法实践采取“平账说”容易造成消极的法律效果。按照“平账说”的观点，如果行为人交待其主观目的是非法占有公共财物，但是没有平账或者没有来得及平账，则行为人的行为属于挪用公款性质。反之，如果行为入主观上不具有非法占有公共财物的目的，而是出于掩盖挪用公款行为的目的以虚假发票平账，则行为人的行为属于贪污性质。显然，这种做法违背了我国刑法的主客观相统一原则和罪刑相适应原则。因此，虽然是否平账是贪污犯罪与挪用公款犯罪在客观证据方面显现的一个重要区别，但如果将此区别过于放大，以偏概全，甚至作为两罪区分的唯一要素则明显失当。

“平账说”多年以来一直受到各方的诟病，最高司法机关也认识到此种司法动向的不合理性，并试图通过司法解释、座谈会纪要等形式来纠正此种现象。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)对挪用公款转化为贪污的认定标准及四种具体情形做了规定，即：“挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：

(1)根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。

(2)行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

(3)行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

(4)有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。”因此，在司法实践中，司法机关认定挪用公款行为是否转化成贪污犯罪时，通常可以依据行为人是否实行以虚假发票平账、销毁账目等行为来推定其对于公款是否具有非法占有的目的，也即，如果行为人利用职务之便挪用公款后，又用虚假发票平账且没有归还公款，在无相反证据、事实的情况下，通常足以推定行为人具有非法占有公款的目的，其挪用公款的行为就应转化为贪污犯罪。

需要特别指出的是，《纪要》规定的挪用公款转化为贪污的四种具体情形属于最高人民法院对司法实践加以提炼而作出的经验总结，对于判断行为系挪用公款还是贪污性质虽然具有重要的指导和参考意义，但在司法实践中，要准确判断行为性质，关键仍应以《纪要》对挪用公款是否转化为贪污所做的原则性规定为依据，即“应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。”(二)要判断行为人主观上是否具有非法占有公款的目的，需要结合个案的具体情况进行具体分析，不能简单机械地照搬《纪要》的规定，避免客观归罪。

《纪要》对于符合某些情形的挪用公款行为人，推定其主观上具有非法占有公款的目的，进而认定其行为性质转化为贪污。这种推定对于司法实践固然具有重要的意义，但目的犯之目的的推定毕竟属于司法推定中的事实推定，而事实推定虽然提高了司法效率，但具有导致行为人陷于更大不利境地的倾向，故需从严把握。

在推定行为人是否具有非法占有公款的目的时，必须综合个案的具体情况来具体分析，而不能简单机械地参照《纪要》中的规定予以认定。具体到本案中，我们认为，虽然杨某挪用公款后又以虚假发票平账，且没有归还行为，但综合本案的各种主客观证据来看，不能充分证明其主观上具有非法占有公款的目的。

第一，杨某用虚假发票平账且一直未归还挪用的公款系事出有因。根据杨某的供述，其之所以平账是为了应付单位财务审计，并没有不归还该40万元公款的意图，一旦借款人张某和帅某归还公款，其会立即将公款还给单位。而且即使其已经把这40万元公款平账，以后还可以用滞纳金等名义入账。另外，杨某之所以一直没有归还所挪公款，是因为张某故意躲避不见.其虽然采取多种方式但一直未能联系上张某，而帅某系物流配送中心财务处处长李某的朋友，其碍于同事情面没有催促还款。办案人员的调查情况和相关证人的证言也印证了杨某的上述辩解。故尽管杨某通过虚假发票将其挪用的40万元公款平账，但在这种情形下，无法合理排除杨某具有归还挪用款项的可能性。

第二，杨某将借条交由物流配送中心财务处处长李某保管，而非自己留存或销毁。本案中，杨某出借公款后，将借款人张某所写借条交给了物流配送中心财务处长李某保管。该借条直至案发之后才由李某上交给单位纪检部门。杨某没有自己留存或销毁借条、而是交由他人保管这一客观情况说明其主观上不具备非法占有公款的意图。

第三，杨某挪用的40万元公款均系归他人使用。在根据相关证据尚不足以判断行为人将挪用公款平账时的主观目的的情形下，挪用公款的去向也能部分地反映行为人是否具有非法占有公款的主观意图。本案中，杨某挪用的40万元公款均系归他人使用，而且其和借款人张某、帅某之间并没有利益上的关联，这也部分说明了杨某具有归还挪用款项的可能性。

第四，杨某的认罪态度和法律意识在一定程度上反映了其主观上不具备非法占有40万元公款的目的。本案中，杨某的认罪态度较好，在办案人员讯问之初即交代了挪用公款40万元以及用虚假发票平账的事实，没有抵赖狡辩行为。此外，杨某法律意识淡薄，其没有认识到自己公款私用的行为已经触犯刑法，更没有认识到用虚假发票平账的严重法律后果。上述情形从侧面反映出杨某没有非法占有公款的目的。

综上所述，尽管杨某以虚假发票将其挪用的40万元公款平账且没有归还行为，单位财务账目上已经反映不出该笔公款，杨某也具备将该笔公款据为已有的客观可能性，但因本案有相反证据不能合理排除杨某归还挪用款项的可能性，故不能推定杨某主观上具有非法占有公款的目的，对其行为认定为挪用公款罪是正确的。

一、犯罪未遂和犯罪预备分别指什么

犯罪未遂和犯罪预备的界定如下：1、犯罪预备是指为了犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。2、犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的形态。【案例】2020年1月27日12时许，被告人孙某某、蒋某经预谋打印虚假宣传材料3000份，在北京市西城区多地张贴、散发，假借“市希望工程办公室”、“市志愿者协会”之名，以“为抗击新冠肺炎募捐”为由，谎称已联系到口罩等物资的购买渠道，欲欺骗他人向孙某某账户转募捐款。当日16时许，孙某某、蒋某到案。截至案发，尚无钱款转入孙某某账户。【判决】某人民法院经审理认为，被告人孙某某、蒋某以非法占有为目的，在新冠肺炎疫情防控期间假冒慈善机构的名义，以赈灾募捐为由，欲骗取公私财物，情节严重，其行为均构成诈骗罪。孙某某、蒋某假借抗疫之名，实施诈骗行为，主观恶性深，社会影响恶劣，应依法从严惩处。孙某某、蒋某已着手实施诈骗，因被及时查获而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂从轻处罚。据此，于2020年2月28日以诈骗罪分别判处被告人孙某某、蒋某有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。