一、劳动合同期间保密费的支付问题

经常听到这样一种说法，在劳动合同期内劳动者承担保密义务是一种法定的义务，即使不签订保密协议，劳动者也必须承担保守商业秘密的义务，因此在劳动合同期内企业没有必要向劳动者支付任何保密费。这种说法对不对呢?

事实上，我国立法上并未直接规定员工的法定保密义务。关于商业秘密保护的最主要的规定，就是在《反不正当竞争法》中规定了“不得以不正当手段获取、使用、披露或允许他人使用权利人的商业秘密”。言外之意，如果是正当获知的就没有法定保密义务。另外，《合同法》中规定的缔约附随义务也经常会被认为是劳动合同期内保密义务的“法定”来源，不过，这主要是针对商业交易场合对交易双方的一种行为约束，而劳动者与企业之间签订劳动合同的缔约行为显然并非通常意义下的平等交易。因而，当员工正当获知商业秘密，又不存在《合同法》中缔约附随义务时，依现行法律就不负法定保密义务。或许正是出于上述考虑，在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《珠海市企业技术秘密保护条例》都规定，若企业不支付保密费，保密协议或保密条款将自行终止。所幸，由于这些强制性规定的立法层次与地域限制所限，我们不必有太多的顾忌。

但是，更多的立法采取了相反的立场。2007年6月29日刚刚由全国人大常委会通过的《劳动合同法》即为一例，在其中第23条关于保密义务的规定中只是规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”对于是否必须支付保密费则只字未提。在《宁波市企业技术秘密保护条例》第13条中，对于企业技术秘密保密协议的内容进行了限定，包括：“保密内容与范围、保密期限、双方的权利和义务、违约责任以及其他需要规定的事项”，同样也没有把保密费事宜作为必须约定的内容之一。在司法实践中，有些未得到企业支付的分文保密费甚至根本就没有签订过任何保密协议的劳动者，也因侵犯商业秘密而被判决承担赔偿责任，这样的案例比比皆是。另外，有不少企业的保密协议中并无关于保密费的约定，或者约定“双方确认，每月工资的一定比例作为劳动者保守商业秘密的报酬”，日后一旦出现纠纷双方对簿公堂时，法院一般也都将类似的协议作为有效来处理。

仅仅分析到这一步，对于只是想要得到第一个问题正确答案来说，已经足够了，那就是：企业完全可以在与劳动者签订保密协议时不支付任何保密费――这种做法至少是不违法的。按照“法无禁止皆自由”的私法原则，法律不能对企业与劳动者“协商”后的这个结果做出否定性评价。但是，这一结论无助于我们就同一话题的继续展开，也就是说，还没有能够给第二个问题的正确回答提供任何有意义的帮助。

二、离职后保密费的支付是否必须

鉴于国内相关的资料较少的客观情况，我们在对保密费问题的研究过程中曾经尝试过从国外的相关立法中寻找理论上的支撑，但出人意料的是，查遍几个主要的法域包括英、美、德、意、日等国家及WTO的相关立法资料，竟然找不到一点关于商业秘密“保密费”的规定。鉴于商业秘密这个完全的“舶来品”属性，对于以继受外国法为主的中国来说，在法制更为先进的国家中竟然找不到任何关于“保密费”的先例，这一现象是极不正常的。在向一位熟悉的研究国外知识产权法的专家请教时，他对我们的问题也感到困惑，但他的一句话却成了我们得出结论的一个重要契机：“企业的商业秘密本来就是一种对世权利，何必向员工支付保密费呢?”可谓是一语道破天机!如果商业秘密的本质就是绝对权利的话，法律的确没有必要直接规定保护商业秘密这一行为义务，对于侵犯商业秘密的行为径直追究侵权责任即可。如果只有支付保密费才可使劳动者承担保密义务的话，那就否定了商业秘密本身的权利属性。因此，问题的根本正在于：商业秘密是权利吗?如果承认商业秘密权，权利人应享有正面的权利，即从权利人处知悉(包括正当、不正当)商业秘密的人应向权利人承担法定保密义务，义务的存续期以商业秘密的存在为前提，并且与其存在期间相一致，非法定事由或权利人放弃，不得免除。

对此，我们的回答是肯定。理由在于：

1、我国“入世”必须遵守的TRIPS协议在第一部分明文规定：“知识产权的范围包括商业秘密”;

2、1997年《刑法》在第2编第3章第7节侵犯知识产权罪中明文规定了侵犯商业秘密罪，显然是将商业秘密作为知识产权的一种;

3、近年来，国内在立法、司法和理论上都倾向于把商业秘密作为知识产权看待。

这样一来，就完全解决了本文所提出第二个问题，我们认为，对于离职后劳动者的保密义务企业根本无须支付任何保密费用。原因在于，既然商业秘密的本质是一种知识产权，那么就应当得到权利人之外任何不特定他人的尊重，尊重的方式就是不得以不正当的形式获取、披露、使用企业的商业秘密。对于劳动者来说，其理所当然地负有不得侵犯企业商业秘密的义务，这一义务的期限仅与商业秘密的存在与否相关，与劳动者在职还是离职其实并无关系。

既然保密义务是基于商业秘密的绝对权利属性而派生的法定义务，那么，是不是说企业与员工签订保密协议就是多余的了?当然不是。前面我们曾经分析过商业秘密的构成要件，其中的一个重要方面就是企业应当采取保密措施，如果缺少了保密措施，即使满足了其他所有的实用性、价值性、新颖性要求，也不能称之为商业秘密，当然也就不能享受只有“权利”才配得上的法定保护。与员工通过签订保密协议来确认哪些是商业秘密、哪些不是商业秘密，正是企业对其特有信息所采取的保密措施之一。在这个意义上看，没有保密协议也就没有商业秘密，从而也就谈不上什么保密义务了，但这不能理解为保密义务源自于保密协议，保密义务只能来自于商业秘密;另一方面，只要是企业的商业秘密，员工就有义务不去侵犯它，无论企业有没有专门为此支付保密费，也无论该员工在职还是离职。

三、保密费的标准及支付

如上所述，关于保密费的具体标准，法律没有作统一、具体的规定，各地的地方性法规对此规定也各不相同。2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》亦没有对保密费的标准和支付方式作出规定。《宁波市劳动合同条例实施细则》第八条规定，用人单位要求劳动者保守商业秘密的，应在劳动合同中约定有关内容。解除、终止劳动合同的劳动者仍对原用人单位负有保密义务的，原用人单位应向该劳动者支付保密补偿费，保密补偿费的数额由双方协商确定;劳动者领取保密补偿费，但未履行保密义务的，按有关规定处理。此条规定也未对保密补偿费的具体标准和支付方式作出规定，因此，可以认为，保密补偿费的标准和支付方式双方当事人完全可以作出约定。