既然行政拘留涉及的是公民基本权利自由权的处分,那么在适用行政拘留的过程中应该尤其谨慎,并且给予公民充分的程序性救济权利,如可以赋予行政相对人要求进行听证的权利。听证也称听取意见,指行政机关在做出影响相对人权利义务决定时,应听取相对人的意见。听证已成为当今世界各法制国家行政程序法的一项共同的、同时也是极其重要的制度。听证制度的发展顺应了现代社会立法、执法的民主化趋势,也体现了政府管理方式的不断进步。听证体现了是国家对公民意见的尊重,是一种符合宪政思想的制度设计。我国并不是没有听证制度。我国《行政处罚法》第42条对听证程序作出了比较详细的规定,其中第3至第7款规定:听证公开进行;听证由行政机关指定的非本案调查人员主持,当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,当事人进行申辩和质证;听证应当制作笔录。《行政处罚法》规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚时,当事人有要求举行听证的权利。可见《行政处罚法》将行政拘留排斥在了可以要求听证的范围之外,而将一些轻微的处罚种类却规定了相对人可以要求听证,存在着本末倒置的现象。《行政处罚法》之后的《治安管理处罚法》也没有将这一缺陷弥补,《治安管理处罚法》第94条规定:公安机关作出治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据,并告知其依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取其意见,对其所提出的事实、理由和证据,应当进行复核;如其所提出的事实、理由或者证据成立的,公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。从《治安管理处罚法》第94条的规定来看,相对人享有陈述和申辩的权利,但是这并不是听证程序,仍然属于“决定与被决定的‘双方组合’”,[5]难以切实保护相对人的合法权利。
行政处罚听证程序:
1、组织听证范围
执法单位拟作责令停产停业,吊销许可证或者执照,以及对公民个人处以一千元以上的罚款,对个体工商户处以一万元以上的罚款,对单位处以三万元以上罚款的行政处罚决定之前,应当告知当事人有听证的权利,当事人要求听证的,应当按照本程序组织听证。
2、听证组织机关和听证人员
(1)法规授权的组织查处的适用听证程序的案件,自行组织听证;行政机关委托的组织查处的适用听证程序的案件,由行政机关组织听证,行政机关也可以根据需要指定受委托组织自行组织听证,行政机关派员参加。
(2)听证主持人由听证组织机关法制机构派员担任,也可委托执法机关或执法机构非本案调查人员担任。
(3)听证组织机关可以指定本机关非本案调查人员为书记员,承担制作听证笔录和协助听证主持人组织听证工作。
3、听证主持人职权、职责
(1)听证主持人行使下列职权:
决定举行听证的时间、地点和方式;
决定听证中止、终止或者延期;
决定证人当场作证。
(2)听证主持人应当做好下列工作:
将听证通知书送达听证参加人;
就本案事由和拟作出行政处罚决定的理由和依据进行询问;
要求听证参加人提供或者补充证据;
维持听证秩序,制止违反听证纪律的行为;
审阅听证笔录,并提出书面意见。
(3)听证主持人有下列情形之一,应当回避:
是本案调查人员的;
是当事人、本案调查人员近亲属的;
与本案有直接利害关系的。
4、听证参加人
(1)听证参加人是指当事人及其代理人、本案调查人员、证人、鉴定人、翻译人员。
(2)听证参加人应当按时到指定地点出席听证,遵守听证纪律,如实回答听证主持人的询问。
(3)当事人享有下列权利:
要求或者放弃听证;
申请回避;
委托1至2人作为代理人参加听证,并出具委托代理书,明确代理人权限;
进行陈述、申辩和质证;
审核听证笔录。
(4)在听证过程中,本案调查人员有权提出当事人违法的事实、证据和拟作出的行政处罚决定及其理由、依据,同当事人质证。
5、听证的告知、提出和受理
(1)调查人员应当在作出可以适用听证程序的行政处罚决定之前,向当事人送达听证告知书。
(2)听证告知书应当载明下列主要事项:
当事人姓名或者名称;
当事人的违法行为,拟作出的行政处罚决定及其理由、依据;
当事人有要求听证的权利;
当事人提出听证要求的期限,听证组织机关的名称。
(3)听证告知书可以直接送达、委托送达或者以持号邮寄等方式送达。
(4)当事人要求听证的,应当在收到听证告知书之日起3日内,向执法单位书面提出听证要求;以挂号邮寄方式提出听证要求的,以寄出时的邮戳日期为准。
(5)当事人提出听证要求超过规定期限的,执法单位应在收到当事人的书面听证要求之日3日内,书面告知不举行听证,并说明理由。
6、听证的举行
(1)听证主持人应自受理当事人听证要求之日起2日内,确定举行听证的时间、地点和方式,并在听证举行的7日前,将听证通知书送达当事人。
(2)听证通知书应当载明下列事项:
当事人的姓名或者名称;
举行听证的时间、地点和方式;
听证主持人或书记员的姓名;
当事人有权申请回避;
由当事人准备的证据和通知的证人等。
(3)听证会开始前,听证主持人应先进行下列工作:
核对听证参加人身份;
宣布听证纪律;
询问当事人是否申请回避。
当事人申请回避的,听证主持人应当宣布听证暂停,并报请听证组织机关负责人决定是否回避。
(4)举行听证时,应按以下顺序进行:
主持人宣布听证开始;
调查人员提出当事人违法的事实、证据、处罚建议和理由;
调查人员向主持人举证,当事人对调查人员举出的证据进行质证;
当事人进行陈述和申辩。
(5)听证应当制作笔录,听证笔录应当载明下列事项:
案由;
听证参加人姓名或者名称、地址;
听证主持人、书记员姓名;
举行听证的时间、地点和方式;
本案调查人员提出的事实、证据、处罚建议和理由;
当事人的陈述、申辩和质证;
听证参加人签名或者盖章。
(6)听证会结束后,听证主持人或者书记员应当把听证笔录交当事人和本案调查人员审核无误后签名或盖章,当事人拒绝的,由听证主持人或者书记员在听证笔录上予以注明。
听证笔录中的证人证言,应当交证人审核无误后签名或者盖章。
听证主持人应当对听证笔录进行审阅,提出当事人违法事实是否成立的书面意见,并签名或者盖章。
(7)听证组织机关负责人应当根据听证主持人提出的当事人违法事实是否成立的书面意见和听证笔录,依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定作出具体决定。由行政机关委托的组织自行组织听证的,其作出的行政处罚决定应经行政机关审查同意。
(8)有下列情形之一的,应当中止听证:
当事人残废或者组织解散,需要明确权利义务承受人的;
当事人或者本案调查人员因不可抗力事件,不能参加听证的;
在听证过程中,需要对有关证据重新调查或者鉴定的;
其它需要中止听证情形的。
中止听证的情形消除后,听证主持人应当恢复听证。
(9)有下列情形之一的,应当终止听证:
当事人死亡或者组织解散满3个月,未确定权利义务承受人的;
当事人无正当理由,不参加听证的;
有其他需要终止听证情形的。
《女职工劳动保护特别规定》第七条,女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,应增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,可增加产假15天。
女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。
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