一、我国现行规范对广告代言人代言广告规制的缺失与局限

从国家立法层面来看，现行的《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》和《食品安全法》对广告责任均有规定。但上述前四部法律对广告责任的追究都只限于商品和服务的经营者和广告经营者，丝毫没有涉及广告代言人的法律责任问题。《食品安全法》第55条的规定有限地弥补了这一缺失，其规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

在《食品安全法》出台之前，我国有关的部门规章已经涉及了对广告代言人的约束。如2005年4月26日，国家工商总局、中宣部、公安部共11部委在京召开的全国整治虚假违法广告专项行动第一次部际联席会议决定，2007年9月11日，国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局、卫生部联合发布的《关于集中整治药品、保健食品、医疗广告的通知》，2009年2月16日，国家广播电视总局、国家工商行政管理总局、卫生部、国家食品药品监管局、国家中医药局联合发出的《关于进一步加强广播电视医疗和药品广告监管工作的通知》等。

从以上法律和部门规章来看，对广告代言人责任的规定可以概括为这样几点：第一，广告代言人的法律责任刚刚纳入法律的视线并得到最初步的确认。第二，对广告代言人责任追究适用的范围很窄，目前还只限于食品领域。第三，对广告代言人的责任规定单一，仅见于《食品安全法》规定的连带赔偿的民事责任，而没有相应的行政责任和刑事责任的规定。第四，广告代言人承担责任的几率极低。虽然《食品安全法》规定了广告代言人的连带赔偿责任，但因虚假广告能直接造成损害后果的毕竟少之又少。因此连带责任看似很重，但象征意义却大于实质意义。

二、我国广告代言人法律责任追究机制的构建

借鉴发达国家相关立法，结合我国实际，笔者认为，应从以下几个方面入手，构建我国广告代言人的责任追究机制。

(一)扩大责任追究范围并健全责任形式的种类。

目前有法律规定的仅见于《食品安全法》代言食品虚假广告的责任规定，但代言虚假广告的危害绝不仅限于食品领域。所以应将责任追究的范围扩展到所有领域，包括生活消费和生产消费。因为不论哪种代言都必然有丰厚的酬金，其利益即使在没有法律规定的情况下也是因恶德而得。如果免除代言人某一方面代言虚假广告的责任是不公平的。

前面已经阐述即使规定了连带赔偿的民事责任，真正能受到追究的几率还是很低的。所以只承担民事责任不能真正达到对代言虚假广告的代言人的惩罚目的，也不能实现法律追求的价值目标。所以应同时规定行政责任和刑事责任。另外，除了民事赔偿责任外，其他责任的承担不以行为后果为要件，只要实施了代言虚假广告的行为，就应追究其行政责任和刑事责任。

(二)确立有区别的归责原则。

关于归责原则应当按照代言广告种类不同而作出不同的规定。首先，不论代言人的身份如何，只要代言食品、药品、保健性食品、化妆品和医疗虚假广告的，一律实行无过错责任。这里的无过错责任包含两层含义：

(1)广告代言人是否尽到注意义务包括事先对产品作了充分或比较充分的了解、查看各种相关合格证明书等，这些不作为其是否承担责任的依据。

(2)广告代言人本人使用产品与否也不是考虑的要素，即不考虑使用了该产品的代言人的个人效果感知度，即使真的如广告代言人所宣传的那样对自己有明显的效果，也不能依此免除其应承担的责任。因为没有人可以保证对自己有用的东西对别人也有用，既然为广告做代言而获得经济利益和其他利益，就应该为自己的所得做好承担相应风险的准备。以上两点只能在责任确定后作为减轻责任的依据或证据。

其次，其他种类的商品或者服务实行过错责任。以其对广告内容的认知程度为依据，可以将广告代言人分为明知虚假而为之、放任真假而为之、不知虚假而为之几种情况。依照广告代言人尽到应尽的注意义务与否，应确定承担的责任程度有所不同。(1)代言人明知广告内容有虚假但是依然代言的，或者没有尽到应尽的注意义务而放任广告内容真假不问的，应当就该虚假广告承担全部责任。因为代言人不仅实施了代言虚假广告的行为，而且主观上亦有恶意和懈怠心理，有较大的危害性，因此，消费者和可能的受害人可以要求代言人为整个虚假广告行为承担责任。(2)代言人尽了相当的注意义务仍不知道广告内容虚假的，应该在获益范围内承担相应责任。代言人不知道广告内容虚假，通常是指代言人实际尽了相当的注意义务，对产品做了其能力范围内的充分了解，主动查阅了各类与产品品质、性能、质量有关证书，仍未发现不妥的情形。即便如此，这也并不能成为对抗消费者的理由和证据，只可以作为一种减轻责任的理由，但不能免除在其获益范围内对虚假广告行为承担责任。

(三)根据代言广告形式的不同确定不同的责任承担方式。

依据代言人在广告中的表演方式的不同可以将代言广告分为证言广告和肖像广告。这种划分以在代言时有没有做不实陈述作为标准。证言广告，这是一个来自英美法的概念，一般是指广告代言者在广告中对受众就商品或者服务的性能、来源、制造方式、价格构成，以及采购形式或采购来源等所作的陈述，并且该陈述是不真实的并会误导潜在购买者的。在广告中，代言者通过陈述自己使用的效果或者他人使用的效果，或者对产品的某个方面做了特殊强调和着力粉饰，对消费者的消费心理和消费行为均可能产生或消极或积极的影响。通常情况下，相对于肖像广告，证言广告会产生更大的积极或消极效果，因此法律应当明确规定只要涉足食品、药品、保健品等领域以语言、文字或者虽是肢体表演但仍能表现出使用效果的都视为证言广告，如通过对比方式表明使用前后效果等。对证言广告的代言人应规定承担更重的法律责任。

肖像广告，指代言人在广告中虽然直接亲自出镜或者做出肢体性的表演，但并不对产品做相关的陈述，没有表演者的诱导性台词，只表明代言人和产品有着某种联系。这样的广告代言人实际上是产品的形象代表。可以规定承担较轻的法律责任。但有时因受代言人知名度和受欢迎程度的影响使证言广告效果并不必然优于肖像广告，所以在确定责任时也不一定过于绝对化。

(四)根据广告代言人身份的不同确定责任的大小。

不知名的普通人与明星名人等公众人物代言同一广告的结果是不一样的。就宣传效果和说服效果而言，明星名人的价值要远远高于普通患者和相关专家。因为偶像情结、身份置换、比附等受众心理作用，使得明星和名人具有了光环效应、偶像效应和社会榜样的功能，这些功能使他们成为意见领袖，可以左右人们的选择，引导大众消费。这就决定他们代言的虚假广告对社会风气的污染会更重，负面效应会更大，反面教唆的破坏力也就更突出。同时，由于名人偶像效应他们获得的酬金也会更高，所以他们理应对代言虚假广告承担更重的法律责任。