用人单位存在法定可解除劳动合同情形的，劳动者可以解除劳动合同；用人单位无过错的，双方协商一致，可以解除劳动合同，非试用期的劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位或试用期内的劳动者提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

用人单位依法分立员工劳动关系是否发生变化

小汪原是混业经营证券与信托业务的某信托公司浙江某经营所的部门经理。小汪与该营业所签订了劳动合同，约定的合同期限2000年1月至2002年12月。营业所在签订合同后办理了招工手续，并按月为小汪缴纳“四金”。2001年底，因国家产业政策的调整，该营业所及其他证券营业所被分离成立了某证券公司，遂改名为某证券公司浙江营业所，营业所的营业范围及工作人员均未发生改变。2001年12月，小汪向营业所提出，营业所既然已经由某信托公司变成了某证券公司，那么自己原来与某信托公司营业所签订的劳动合同已经终止，自己不愿意与某证券公司继续履行劳动合同，要求营业所支付解除劳动合同的经济补偿金。

营业所认为，营业所虽然原来是某信托公司下属的营业所没有独立法人资格，但是已经取得了合法的营业执照，具有招用职工、开立社保账户等一系列的合法权利。至于营业所被某信托公司分离成立某证券公司是营业所所有权属发生的变化，并不影响与员工的劳动关系。小汪的劳动合同是与营业所签订的，与某公司没有直接的关系。且小汪的工作内容、工资福利等合同所约定的内容也没有发生变化。因此，小汪要求某公司支付经济补偿金没有合法根据。

在与营业所协商无果的情况下，小汪以某信托公司为被告提起了劳动仲裁。要求确认与某证券公司的劳动合同已经终止，并由某证券公司支付经济补偿金。

小汪称，信托公司以国家规定证券和信托分立为由解除合同，属于合同订立的客观情况发生重大变化，应当支付经济补偿金，办理退工手续；自己应得的上年度效益工资至今未发，要求支付解除劳动合同经济补偿金4万元，提前通知补偿金5000元，拖欠支付补偿金的额外经济补偿金2．2万元，发放拖欠工资及赔偿金2万元，补办退工手续。

单位辩称，小汪与信托公司证券营业部订立的劳动合同，与信托公司无劳动关系。信托公司依法分立，对下属营业部员工的权利义务由证券公司承担，小汪的劳动合同未发生法定解除情形。小汪工资由营业部发放，与信托公司无关。

法院审理后认为，小汪虽然是与证券营业部订立劳动合同，但在该合同的履行过程中，某信托公司对小汪实施管理，将小汪关系转移到某证券公司的行为，也完全一直是以某信托公司名义办理。因此，某信托公司与小汪存在劳动关系。某信托公司证券业务剥离成立某证券公司后，证券营业部重新登记，仅是所属公司、名称发生变化，对小汪的权利义务未造成影响，符合用人单位分立的法律特征。某信托公司对小汪应承担的权利义务依法转移，不属于依法应当支付经济补偿金的情形。小汪工资一直由营业部发放，应当向营业部主张。故判决驳回小汪所有诉讼请求。

上海市律和理律师事务所解荣春律师

我认为小汪与某信托公司建立了劳动关系。

第一，我国目前的法律规定，企业法人招、退工的权利，其他的事业单位等组织只是参照企业法人的规定。

第二，公司可以设立分公司，分公司的法律责任由总公司承担。本案中营业部虽然没有被称为某信托公司某分公司，但其性质实质上就是分公司的性质。因为其没有独立的法人资格，所以小汪的合同虽然是与营业部签订的，但是小汪的劳动关系还与某信托公司建立的，发生了劳动纠纷也当然的应该以某信托公司为被告。

第三，小汪与某信托公司也存在管理关系。小汪既要遵守营业部的管理规定，也遵守某信托公司的管理规定，所以可以认为他们之间有管理与被管理的关系，也就是劳动关系。

第四，营业部为小汪缴纳社会保险费是其应尽的义务，不能因此说营业部与小汪存在劳动关系。根据社会保险属地化管理的要求，营业部应当就地为小汪缴纳社会保险费，这是法定义务，但并不能因此就说小汪的劳动关系是与营业部建立的，营业部也是为总公司在完成必要的工作，所以小汪的劳动关系还是与某信托公司建立的劳动关系。

第五，某信托公司应当支付经济补偿金。小汪的劳动关系是与某信托公司建立的，而现在某信托公司将营业部转让给某证券公司，劳动合同的一方发生了改变。不管合同的具体内容是否有所变化，仅就合同主体改变是合同的重大变更，劳动合同是具有人身性的，所以原来的劳动合同已经实际终止了。某信托公司应向小汪支付经济补偿金。

法院应当支持小汪是诉讼请求，某信托公司应当支付小汪经济补偿金。

上海市君成律师事务所陆胤律师

小汪的劳动关系是与营业部建立的。

首先，证券营业部与小汪签订了劳动合同，这份劳动合同是合法有效的，对此无论小汪还是营业部都没有疑义。并且，这份劳动合同也已经实际履行了多年。从合同的内容看，小汪一直是接受营业部的管理，为营业部工作，从营业部领取工资，因此小汪与营业部之间存在劳动合同关系。

其次，在劳动合同签订后，营业部就为小汪办理了录用手续和缴纳社会保险费。根据我国目前的劳动法律规定，劳动者与谁建立了社会保险关系，就可以认定与谁存在劳动关系。从这方面讲，小汪与营业部之间也存在劳动关系。

再次，从劳动法上对于用工主体的规定，并没有限定在法人之内，营业部有招用工的主体资格。营业部虽然没有法人资格，但是已经领取了营业执照，符合办理招、退工和开立社会保险账号所需要的主体资格要求。根据《上海市单位招工、退工管理办法（试行）》的规定，本市的企业、个体经济组织、民办非企业单位、社会团体等用人单位都有招工、退工的主体资格。

综合以上几点，从这份劳动合同的各方面形态来看，我认为小汪与营业部之间存在劳动合同关系，因此小汪告某信托公司存在主体错误，法院可以驳回他的诉讼请求，如果小汪就劳动合同是否已经解除，是否可以取得经济补偿金有疑义的话，可以营业部为被告提起诉讼。

评案说法

华东政法学院劳动法专家董保华

本案的关键是判断用人单位的主体资格和劳动关系的双方。对本案仲裁与法院的观点有所不同。如果劳动关系与某信托公司建立，则社会保险关系也要与某信托公司建立，显然这是不可能的。随着企业规模的发展，现在很多企业都形成了辐射全国的机构组织，但是现有的劳动法规要求社会保险必须属地化管理，而劳动关系又必须与社会保险关系相一致，这就造成了劳动关系也必须属地化。所以，目前我们实际上，对于营业部这样有营业执照的机构也认为具有招工、退工的主体资格，可以在当地开展建立劳动关系的活动。同时，由于劳动保障部门管理的属地化，营业部与总公司不在同一地，营业部所在的劳动保障管理部门难于处罚总公司，所以从实际操作出发，劳动关系的属地化是必然的选择。

至于总公司对分公司的责任承担义务。我认为，主要还是民法和公司法对责任承担的规定，不同于劳动法。在劳动法的规定中，并不要求用工的主体具有法人资格，而一律表述为用人单位，所以非法人组织一样具有招工、退工的权利。对于，营业部性质的认识我认为其是劳动关系的首先承载者，只有当营业部不足以承担的时候，才由总公司承担，所以本案对小汪告某信托公司驳回是有根据的。小汪如要主张自己的权利应该首先告营业部。小汪的劳动关系还是与营业部之间建立的。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。