一

占有概念起源于罗马法。《十二铜表法》中，设有获得物占有权法，尽管未对占有予以定义，但从其有关占有的两条规定中，可以反映出早期罗马法关于占有的概念：其一是占有土地的时效为二年，其他一切物品则为一年，其二是不愿意确定丈夫对自己有支配权的妇女，每年应离开其家三夜，因而中断占有的一年时效。〔1〕从上述规定中可以看出，占有(Possessio)相当于初级阶段的所有权。占有首先是一个事实，依此事实，占有人占有其达迟到一定的时效期限，即取得该物的所有权(《十二铜表法》中未见所有权用语，其支配权包含了后世所有权概念中的收益、处分权)。

随着罗马私有制和私法的发展，所有权概念得以确立，但占有制度并未因此而衰微，反而向体系化和制度化方向发展。帝政时期，占有成为物法的一个特殊分支，法理上对占有也有了系统的分类：

(1)法定占有与自然占有。法定占有又称合法占有，是指受令状和物权诉保护的占有，要求占有人有所有人的意思，且有合法的原因，如买卖、赠与、设定嫁资等;自然占有又称持有或握有，是指主观上仅为他人保持之占有，不能取得占有诉权，如借用、租用、寄托、保管等。

(2)适法占有与违法占有。前者是指出于法律上的正当原因，或基于市民法、或基于万民法、或基于大法官法之占有，须无强暴、无隐匿和无容假。如有上述瑕疵，则为违法占有。

(3)善意占有与恶意占有。这是以占有人是否认为自己对抗的物有占有权而作的分类，前者可导致所有权的时效取得。

(4)有令状占有和时效取得占有。前者是指受大法官令状保护的占有，通常即简称占有;后者是指占有中具备时效取得的条件，可因时效完成而取得所有权的占有。上述种种占有，罗马法虽认为是事实，但均赋予一定的法律效果：将占有作为所有权的基础，如先占、交付、时效取得等都以占有为前提;或以令状和菩布利西亚那诉对占有加以保护;在物件返还诉中，由主张所有权的原告负举证责任，如原告不能证明其权利，作为占有人的被告即可胜诉，从而继续保持对标的物的占有;善意占有人可获得占有物的孳息，对占有物的毁损也不负赔偿之责;占有人有留置权;占有人得以自己的力量保护其占有。〔2〕由此可见，在罗马法中，占有的概念不仅表述了一定的主体对物实际握有的事实，而且揭示了这种事实的种种具体形态及其法律性质，从而为占有制度的未来发展奠定了基础。

二

罗马法的占有概念和罗马私法的其他理论和制度一样，对后世的影响是广泛而深远的，甚至罗马法学家对占有概念的认识分歧，也直接反映到了后世各国的立法和实践中。需要指出的是，占有虽在现代西方各国法律体系中都有一席之地，但其地位和作用则多有差异，几无相同之制。正如澳大利亚学者瑞安所指出的那样：在有关占有的法律中，各种构成现代民法本质的线索如此紧密和错综地交织在一起，恐怕法律的任何其他领域都无法与之相比。罗马法理论、古老的日耳曼惯例和封建观念，以及法院改革和黑格尔学派的形而上学都曾影响占有法律，并使这个论题特别有趣和复杂。〔3〕

大陆法系是随着罗马法的传播和继受而形成的，罗马私法的全部理论和实践，在大陆法系各国的民法理论和立法中几乎都得到了体现，占有也不例外。近代法国、德国、日本和瑞士的民法典，均设有占有的章节或条款，学者们也重视对占有的研究。这些国家的占有立法和理论尽管都以罗马法(法学)为基础，但却各取其一端，反映了不同的立法(理论)取向。这种分歧，集中地表现在对于占有的本质和成立条件的认识方面。

占有在本质上是一种事实抑或一种权利?在罗马法的不同时代，对此问题有不同的看法。罗马古代的法学家一致认为，占有是事实而不是权利，但具有一定的法律效果。帝政后期，有的学者开始主张占有是一种权利，认为占有也象物权一样可以援用救济程序加以保障。主张占有为事实者认为，占有取得完全是事实行为，故违法行为(如盗窃)也可取得占有，法律行为的无效(如要或买卖的证人不适格)并不影响占有的转移;占有在罗马法上受令状的保护，其真正目的在于制止暴行，维持秩序，如果真的以保护占有为目的，则占有令状早应成为对物诉讼，且可以对任何持有物件的人提起了。主张占有为权利的人则认为，权利的要素一为利益，一为法律保护，占有使占有者得利用其物并受令状的保护，便已具备了权利的要件;至于令状也保护非法的占有人，作为占有非权利的佐证似欠充分，因为因非法而取得权利之事并不少见，如恶意的加工人可成为加工物的所有人，猎人经土地所有人反对而在该土地上打猎，对猎物也依法享有所有权。〔4〕这种分歧，在后世立法中也得到了体现。如《法国民法典》第2228条规定：对于物权或权利的持有或享有，称为占有，《德国民法典》和《瑞士民法典》也称为占有，显然视占有为事实;而《日本民法》则专设占有权一章，将占有确认为一种权利。

罗马法理论认为，占有包含两个要件：一是对物的控制;二是将物据为已有的意图。前者为占有的物质要件，罗马人称为占有体系;后者为占有的精神要件，被称为占有心素。〔5〕著名法学家保罗斯指出：我们通过握有和意旨取得占有，而不是单凭意旨或握有取得占有。〔6〕这一观点后来得到雅库斯和萨维尼的认同。雅库斯认为，占有须有意思，但占有的意思因时效取得占有和有令状的占有而不同，在前者占有人应有所有人的意思，而后者只需有为自己占有的意思;萨维尼于1803年发表《论占有》一文，将占有定义为具有所有意思的人，完全管领物件，并排斥他人干涉的事实。〔7〕萨维尼的这一观点，在《法国民法典》中得到了反映。该法典首先规定，占有是对于物件或权利的持有或享有(第2228条)，继而规定：占有人在任何时候均应推定以所有人名义自己占有，但如证明其开始占有即为他人占有，不在此限(第2230条)，为他人占有者，不论经过多长期间，不得因时效而取得所有权(第2236条)。不难看出，上述规定中，前者强调了占有的物质要件，即体素，后者则强调了占有的精神要件，即心素，但这种占有观念在十九世纪末受到德国法学家耶林的抨击。耶林在萨维纪逝世一年之后，发表了《意思在占有中的作用》一文，提出了与萨维尼完全相反的观点。他认为，除时效取得须有占有人的意思外，一般占有只要有持有的意思，即握有标的物的意思，即已足够。因此，讼争物保客人、典质权人、承租人、容假占有人等当然应受占有令状保护。至于借用人、承租人、受寄人等虽都有持有的意思，而罗马法却不给予令状保护，乃是为了适应实际的需要。耶林特别强调，心素或意思是人脑的主观活动，而人的思想是经常变化的，因此往往难以判断，而法律不能因为当事人观念的变化就使同一占有事实不断变换性质。〔8〕耶林的上