在德、日刑法理论上,犯罪过失虽被认为是同故意地位相同的犯罪心理、主观要素,是值得非难的主观心理态度,但在犯罪论体系中的地位,却经历了一个相当复杂的演变过程。考察德、日刑法理论上犯罪过失在犯罪论体系上的地位,对于深化我国刑法中犯罪过失的理论研究是有益的。要考察德、日刑法中犯罪过失在犯罪论体系中的地位则有必要概括了解德、日刑法中关于犯罪成立的一般学说。

一、犯罪成立要件的一般学说

德、日刑法中犯罪成立要件的学说,是针对形式上的犯罪而言。该学说,是18世纪初期,由德国刑法学家贝林格(Beling)提出构成要件系统理论,由后继的刑法学家M.E.迈耶(MaxEmstMager)、麦兹格(Ed-mndMezger)等人奠定的。

无行为则无犯罪,行为是犯罪的上位概念,然而行为具备什么样的条件才是犯罪,在德、日刑法理论上存在着三分法、四分法和五分法的区别。三分法认为,犯罪是具备符合构成要件符合性、违法性、有责性的行为。四分法则是在三分法的基础上增加应受惩罚性[1]或者将行为这一上位概念直接作为犯罪成立的条件之一。[2]五分法则是在四分法上又加上缺乏阻却有责或阻却违法事由。[3]目前在德、日刑法理论上,三分法居于通说的地位。

根据三分法,犯罪成立的要件有:

(一)构成要件符合性。即犯罪必须是符合刑法各条以及其他刑罚法规所规定的构成要件的行为。例如要成立杀人罪,行为就必须符合杀人的构成要件(犯罪类型),过失致人死亡的行为,因不符合杀人的构成要件,自然不可能符合杀人罪。不符合构成要件的行为,无论应受何种谴责,也不属于犯罪。因此,构成要件符合性,是犯罪成立的第一个要件,也可以说是成立犯罪的前提。

(二)违法性。即犯罪必须是具有违法性的行为。虽然通常符合构成要件的行为,可以说是违法的,但也有符合构成要件的行为存在不违法的情形。例如因正当防卫而杀人的,虽符合杀人的构成要件却不违法(违法性阻却事由),这种行为就不能成立犯罪。所以,违法性是犯罪成立必须的第二个要件。

(三)有责性。符合构成要件的违法行为要能够成立犯罪,最终需要确认行为人对其行为有责任。如果行为人是缺乏责任能力的精神病患者、幼儿等,不可能对他的行为予以责难时,就要以不存在责任的前提为理由,否定其行为成立犯罪(责任阻却事由),所以,有责性是犯罪成立必需的第三个要件。

具体的行为,具备上述三个要件时,犯罪才能成立,从而产生国家的刑罚权。在上述犯罪成立要件中,理论体系上,作为犯罪成立第一要件的构成要件符合性,一般被认为是对违法性和有责性行为事实的法律定型,从而赋予它早于违法性和有责性的独立地位。如果行为不符合构成要件,也就不存在对其行为进行违法性和有责性的判断。而对于符合构成要件性的行为,只要不具有违法阻却事由和责任阻却事由,原则上可以推定违法性和有责性的存在。可见,在理论体系上,德、日刑法对行为的评价有三重:第一,是否符合构成要件的评价。这是法律的、抽象的评价。第二,是否具有违法性的评价,这是对行为本身的评价。由于这种评价是将行为与行为人大体上分离开以后的评价,所以他们认为也可以说是社会的、抽象的评价。第三,应否承担责任的评价。这是将行为作为行为人的行为的具体评价。至此,才完成刑法对行为成立犯罪的全部评价。不过,按照犯罪的构成要件是违法、有责行为事实的法律定型的一般理解,构成要件自然应具有规范的及主观的要素。他们认为,在构成要件中居核心地位的,是行为的客观方面,事实的记叙方面;而在违法性中,则是规范的评价;在责任性中,则是以行为的主观方面构成中心对象。[4]有关犯罪过失在犯罪论体系中的地位,也正是在上述通说三分法犯罪成立要件的基础上展开的。

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