司法实践表明，量刑活动会受到多个方面因素的制约。就当前我国的情况来说，刑事立法尤其是刑罚立法的不完善，司法解释的相对滞后及立法技术落后，是法官拥有过大的量刑自由裁量权并导致其可能不合理使用该权力的根本原因，是影响实现量刑均衡的根源所在。因此，必须完善刑罚立法以控制法官的自由裁量权，为量刑均衡提供根本保障。

一、完善刑罚立法的思路

刑事司法实践中，许多地方法院和法官在对相当多的案件“拿不准”时，往往是根据经验进行判断。而许多因法官不同、地区不同、审级不同、时期不同等发生的同案不同判的情况，证明了依据经验审判很容易导致对量刑情节把握不准。所以，我们有必要对现行刑法的法定刑设置形式进行思考。

我国刑法实行的主要是相对确定的法定刑。相对确定的法定刑是规定一定幅度的刑罚：不仅要考虑从重的情况，甚至加重的情况，而且要考虑从轻、减轻的情况。法官在量刑过程中，要面对具体的个案和具有相当大幅度的法定刑的情况，实现从法定刑到处断刑到宣告刑的处理。一般认为，法官首先要在基础刑（即与基本犯罪构成相对的法定刑罚幅度）范围内确立基本刑，然后对量刑情节的轻重作出判断，最后综合考虑以上情况决定体现个别正义、实现个别预防的确定刑罚。在量刑过程中，法官面临着两个困难：一个是较大的法定刑幅度不易掌握；二是个案中复杂的各种量刑情节不易把握。为使刑法的一般性规定与个案的具体情况有机地结合起来，法官相应地必须要解决两个问题：一是怎样选择一个基本刑。“所谓基本刑，就是暂不考虑从严从宽处罚的各种情节，仅依据犯罪本身的社会危害性程度，在一定量刑幅度内判处的刑罚。”这样使该个案先有一个大致的定位。二是怎样处理或从重或从轻等各种情节，并与先确定的基本刑结合，最后确定应当判处的刑罚。因为我国的法定刑是将各种量刑情节考虑后所确立的刑罚幅度，法官在对刑事案件量刑过程当中，需要针对个案的犯罪行为社会危害性、犯罪人人身危险性等主客观情况进行刑罚的裁量。

立法上的均衡量刑，是司法量刑均衡的前提。当前刑事审判实践中，量刑不均衡情况主要原因之一是刑事立法对量刑有关方面规定得不细致、不到位所致。现行刑法在总则中对种种量刑情节作了概括性规定，并在分则条文中作了相应规定，但缺点是操作性不强，不易把握。为此，应完善刑事立法，针对刑罚裁量的需要，明确基本刑的确定方式和各种量刑情节的适用标准。

二、确定各种犯罪的基本刑

确定基本刑是为各种量刑情节的适用提供一个定位的基础。其确定的途径离不开刑事司法实践，即必须坚持实证分析的方法，通过对法院个案的判决的考察来确定基本刑。如在故意伤害犯罪中，有犯罪对象、有犯罪方法、有伤害动机等等，这些是个性的方面；同时所有的故意伤害犯罪都有共性，即具有刑事责任能力的犯罪行为人实施了故意伤害的行为，因而基本刑寓于其中。笔者认为，基本刑的确定大致分为三步：

首先，要根据刑罚裁量的原则在基础刑的范围内对基本刑进行初步判断。虽然在实施相对确定法定刑的国家中，法律没有对基本刑规定，但是基于人的相关罪刑关系的基本理念，人们对基本刑还是有个判断。特别是对有经验的法官而言，对个案会有一个“刑的数值”浮现在脑海中。

其次，要对大量的个案进行调查，这是求解基本刑的前提。法院对具体个案的判决是将刑法规定的罪刑关系具体的过程，通过对具体个案的考察可以发现罪刑关系的精髓，可以帮助我们把握在行为人构成犯罪且为既遂时在最一般情况下应适用的刑罚。

最后，根据大量的刑事个案求解基本刑。求解基本刑是逻辑推理过程。而且在进行这项工作时，应当尤其重视实务部门的作用，因为基本刑的确定是为审判实践服务的，而且随着社会的不断发展，一些基本刑需要不断修正，为保持刑法的稳定性，一定要坚持实证研究的方法，美国、日本等国家的经验也说明了这一点。

三、确定量刑情节的轻重标准

对量刑情节如何确定其轻重和如何适用，理论界和实务界都有很多观点。笔者认为，方便法官裁判，有利于实现量刑公正、量刑均衡才是研究此项制度的出发点和立足点。一些学者提出的通过完善立法使量刑情节立法量化的主张不失为一个解决办法，既便于统一操作，又有权威性。《美国量刑指南》在这方面有一定的借鉴意义。如其对伤害罪作了以下规定：第二章A部分2节1条规定了具有谋杀目的的伤害，谋杀未遂：“a基本犯罪等级：

（1）如果犯罪构成一级谋杀，28级；

（2）其他情况下，22级。b犯罪特征：（1）（A）如果致使被害人永久或威胁生命的伤害，增加4级；?B如果致使被害人受重伤，增加2级；?C如果伤情在?A?B之间增加3级。?2如果为实施谋杀提供或接受钱财，增加4级。”同样第二章A部分2节2条规定了严重伤害，第二章A部分2节3条规定了轻微伤害的各种情节和相应的刑罚。可见，《美国量刑指南》不仅规定了故意伤害应当考虑的量刑情节，而且规定了每个情节应当确定（增加）的量刑等级，每个量刑等级应当判处的刑罚可以通过量刑表查得，这样量刑轻重问题得以解决。借鉴这种对量刑情节一罪一规定的制度并不与我国的立法和司法体制发生冲突，我们可以这一形式，由有权机关对刑法分则条文的每个犯罪的各种量刑情节进行规定。

实际上，我国有关司法解释中已涉及了对量刑情节的规定。如最高人民法院审判委员会于2000年9月通过的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：走私军用枪支二支以上或者军用子弹一百发以上的；走私非军用枪支十支以上或者非军用子弹一千发以上的；犯罪集团的首要分子或者使用特种车，走私武器军用枪支一支上以或者军用子弹五十发以上的，或者走私非军用枪支五支以上或者非军用子弹五百发以上一千发以下的；走私武器军用枪支一支上以或者军用子弹五十发以上的，或者走私非军用枪支五支以上或者非军用子弹五百发以上一千发以下，并具有其他恶劣情节的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。类似的司法解释还有很多，这为今后采取一罪一定的量刑指南方式奠定了基础。可以看到，这种方式因为是在立法精神的指导下，针对刑法总则、分则，结合刑事裁量的司法实践进行的，没有违反刑法的基本原则。这种量刑指南可以较好地规范法官的自由裁量权，解决因裁判者对各种量刑情节理解的不同而产生的量刑不均衡问题。

彭卫兵