三、两大法系医疗事故鉴定法律制度比较

通过上文我们可以看出，两大法系的鉴定制度有其各自的特点。

关于医疗事故鉴定的启动与鉴定人的选任，大陆法系国家与英美法系国家的规定完全不同。在大陆法系国家，医疗事故鉴定人被认为是法官的助手，是为了弥补法官医疗知识不足而选任的医学参谋。因此。在诉讼过程中，法官有权决定是否进行医疗事故鉴定、鉴定什么内容、以及由谁实施鉴定。而英美法系国家把医疗事故鉴定人视为专家证人，而证据的提出由控辩双方负责，因此，当事人有权决定是否进行医疗事故鉴定，以及由谁进行鉴定。在医师事故诉讼程序中，控辩双方都有启动医疗事故鉴定的平等权利。

关于鉴定人的资格，大陆法系采用的是鉴定权主义，即国家明确规定哪些人具有鉴定资格或者是哪些机构具有鉴定权。除非是特殊情况，医疗事故鉴定人从既定的名单中选任。而英美法系采用的是鉴定人主义，即不明确规定哪些医疗专家或机构为鉴定人，而是任何具有专门医疗知识的人都有可能成为鉴定人，前提是通过资格审查。

关于鉴定人的出庭，在有些大陆法系国家，由于其诉讼模式的职权主义色彩，鉴定人可以向法庭提交书面意见，鉴定人是否出庭由法官根据需要来决定。如《法国新民事诉讼法典》第282条和第283条的规定，鉴定人应向法院书记员提交鉴定报告，如法官依据鉴定报告仍不能充分查明真相，则可以听取鉴定人的说明。但现在，鉴于鉴定结论本身所固有的特点，鉴定人出庭的重要性已得到越来越多的强调。对不肯出庭的鉴定人可以处以罚款，而对于鉴定人作伪证的，则可以处以伪证罪。英美法系国家的专家证人制度贯彻得较为彻底，鉴定人的角色是专家证人，应当与普通证人一样出庭接受控辩双方的询问和质询。除非有法定的例外情况，鉴定人应当出庭，否则可能面临鉴定结论不可采的结局。C6]也就是说，专家证人在庭外所作的陈述或者向法庭提交的书面意见都不具有证据的可采性。根据美国法律，专家证人适用证人的有关规定，专家证人应当出庭作证而拒绝的，法院可依藐视法庭罪予以论处；专家证人作伪证的，则可处以伪证罪。

大陆法系强调法官的作用，法官依据职权可以决定是否进行鉴定以及规定鉴定的内容，对于鉴定结论也是法官采取自由心证来自己判断。由于鉴定人的中立性，以及强调法官的作用，因此，大陆法系鉴定制度的优点是最大限度地保持了鉴定的客观公正性，其缺点便是当事人只有申请权，对于鉴定与否、鉴定事项、鉴定人人选都无法决定，在一定程度上对保护当事人的权利不利。且由于法官往往缺乏相关的专业知识，因而鉴定人的鉴定结论对法官影响较大，有时甚至替代了法官从事的审判活动。而英美法系国家鉴定制度充分地调动了当事人的主动性，双方能够各自选择自己的鉴定人，并能通过质询的手段去做削弱对方鉴定结论效力的努力。这种竞争式的鉴定制度能通过竞争使鉴定的质量和效率都有所提高，并能利用当事人双方的主动性来更全面地揭示案件的客观事实。但其缺点是有些鉴定结论的权威性远不如大陆法系国家，因为鉴定人代表本方当事人的立场和利益，其鉴定结论就具有明显的倾向性，有时难以宁人信服。

总之，两大法系的鉴定制度各有所长，我国应该借鉴他们各自的优点，来完善我们的医疗事故鉴定制度。

四、两大法系医疗事故鉴定法律制度对我国立法的启示

首先，我国医疗事故鉴定的性质应确认为司法鉴定，改变其医学鉴定的性质。

之所以将医疗事故鉴定确定为医学鉴定，理由就是医疗事故鉴定是专业鉴定，法官不懂医学。因此，只能由医学机构组织鉴定，而不能由法官自己组织鉴定。这是一种误解。医疗事故鉴定是医学司法鉴定，其基本性质是司法鉴定中的一种。法官不懂医学，并不能否定医疗事故责任鉴定是司法鉴定性质，法官也可能不懂刑事鉴定专业，也不懂物理、化学，尤其是不懂人类基因识别专业，但是，都由他们组织司法鉴定，对鉴定结论进行审查，确认实事，作出法律认定。医疗事故鉴定同样如此。而且唯有如此，才能够打破医疗事故鉴定的垄断性，实行科学的医疗事故鉴定制定。

既然医疗事故鉴定是医学司法鉴定，那么，法官就应当享有全面的医疗事故司法鉴定的决定权、组织权和审查权。需要进行医疗事故鉴定的，应当由法官决定；对于医疗事故的鉴定，应当由法官组织，确定鉴定的合适人选，确定鉴定的时机和内容；对于医疗事故医学司法鉴定的结论，应当像其他司法鉴定结论一样，法官有权进行审查，有权决定是不是应当重新鉴定，有权决定对医疗事故鉴定结论是否采信。

其次，我国医疗事故鉴定制度立法时，应摒弃以机构名义做出鉴定，建立完善的独立鉴定人制度。

西方两大法系国家在鉴定制度上尽管存在很大差异，但有两点大体上是一致的；其一，接受法官委托、指定或者控辩双方传唤的鉴定人，必须是自然人，而不能是某一鉴定机构。鉴定应当属于一种个人行为，而不是集体行为。鉴定人应当亲自实施具体的鉴定活动，亲自在鉴定报告上签字，并亲自接受法庭的传唤或者控辩双方的申请，在法庭上出庭作证。其二，鉴定人都不具有官方人员的地位和背景，而只是接受控辩双方或者法官委任，帮助事实裁判者确认某一事实是否存在的人，即使是被列入鉴定人名册的专家，也不过是普通的专家而已。

再次，我国医疗事故技术鉴定应建立鉴定结论排除制度，保证鉴定人的出庭。

英美国家的专家证人制度贯彻得较为彻底。鉴定人和证人一样，必须出庭接受当事人和法官的质询，在庭外所作的陈述或者向法庭提交的书面意见都不具有证据的可采性，法庭对不出庭者可以采取强制措施。大陆法系某些国家，由于其诉讼模式的职权主义色彩，鉴定人可以向法庭提交书面意见，鉴定人是否出庭由法官根据需要来决定。但鉴于鉴定结论本身所固有的特点，鉴定人出庭的重要性已得到越来越多的强调，有的国家还规定对鉴定人不出庭的，可以剥夺其鉴定人资格或对其科处秩序罚款。如《德国刑事诉讼法典》第77条规定，负有鉴定义务的鉴定人如果应传不到，要承担由此产生的费用。对他同时还要科处秩序罚款。如果再次不服从命令的，除了要求承担费用外，还可以对他再次科处秩序罚款。

最后，我国医疗事故鉴定制度的改革应该吸取鉴定人当事人化的教训，防止利益驱动的影响。

我国医疗事故鉴定制度的改革是为了使其与我国民事诉讼制度进一步衔接，实现其一鉴多用的功能。即医疗事故技术鉴定结论既可以作为医疗事故行政处理程序的依据，也可以作为医疗事故侵权诉讼中的证据，同时，也可能是争议双方当事人进行和解、有关卫生行政部门对医疗事故争议进行调解的重要依据。此外，医疗事故鉴定结论也可能是依法追究负有责任的医务人员的刑事责任的依据。由此可见我国医疗事故鉴定结论的重要性，因此，我们在吸收专家证人制度时应注意避免英美法系国家因为鉴定人当事人化所带来的鉴定结论的公正性、权威性受到普遍怀疑的后果。