四条【商品房认购协议中定金的处理】

出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

本条是关于商品房买卖认购书和定金担保责任的规定。

一般认为，商品房买卖认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售契约或商品房现房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。“商品房认购书的内容一般包括：

（1）双方当事人的基本情况；

（2）房屋基本情况（含房屋位置、面积等基本情况）；

（3）价款计算；

（4）签署契约的时限规定”。关于商品房认购书的性质在理论和实务中有不同的观点，一种观点认为商品房认购书是商品房买卖合同的补充协议，不是一个独立的合同。另一种观点认为，签订商品房认购书时，真正的商品房买卖行为并未发生，仍处于商品房买卖成立前的前契约阶段，即使双方当事人完全履行了商品房认购书，仍需双方另行签订商品房预售合同或现房销售合同。签订商品房认购书是订立商品房预售合同或商品房现房买卖合同的先决条件，商品房认购书的合同性质为预约合同，是独立有效的合同。第三种观点认为，商品房认购书的性质为附条件的商品房买卖合同，商品房认购书约定的合同内容为商品房买卖合同所附条件，如商品房认购书中约定以开发商取得立项、规划批准手续，缴清土地出让金，取得商品房销售许可证为签订正式的商品房买卖合同的条件，条件成就时商品房买卖合同成立并生效。笔者认为商品房认购书为商品房买卖的预约合同，是独立的合同。

一、有关预约合同的概念和法律性质

1．预约合同的概念

“对未来订立一定内容契约之约定，称之为契约。”《墨西哥民法典》规定：人们可以用合同方式承担于将来订立一个合同的义务，缔结合同的允诺或者其他预备协议，可以是单方的或双方的。《秘鲁民法典》规定：通过将订立合同的协议，当事人使自己承担在将来订立一个确定性合同的义务。一般认为，预约合同包括意向书、允诺书、认购书、购买不动产的定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。“预约，或称预备性契约，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议”。“契约有预约与本约之分，两者异其性质及效力，预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得迳依预订之本约内容请求履行，非不得就标的物及价金之范围先为拟定，作为将来订立本约之张本，但不能因此即认定买卖本约已成立”。

一般认为，预约合同应具备下列特征：“第一，预约合同是诺成合同。诺成合同不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用的特征，对于预约尤其地明显和重要。第二，预约是谈判期间对未来事项的预先规划。第三，预约之标的是当事人为将来订立本约而谈判。第四，预约必须具备书面形式。第五，有效的预约应当是有约束力的法锁。”“一、预约亦是合同，达成合议属应有之义；二、当事人须有受协议约束的意思，否则意向性协议不能发生合同的效力；三、预约合同的内容应具有确定性。”对预约合同的内容应有哪些要求呢？一般认为，预约合同包括确定条款和不确定条款两部分组成，确定条款应当是双方已达成的具有本约效力的合同条款。不确定条款即处于未决状态的条款，即确认某些权利义务关系的条件尚未成熟，在存在事实和法律上的障碍时，当事人签订的权利义务不确定的合同条款。“预约为订立本约而存在，其详备程度总的来说不如本约，但仍应满足基本的确定性要求。换言之，预约应具备合乎法律行为的基本条件。”《法国民法典》规定：双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖的预约即转化为买卖。若此种买卖预约之标的物为已将分块出售的地产时，则对该预约的承诺及本约，以支付部分价金并占有该动产而成立。订立本约的日期，即使是事后补订的，也应是交付第一部分价金之日。由此可见，一般买卖预约是对除标的物、价金以外的其他事项的合意；不动产买卖预约则要求更高的确定性，不仅标的物、价金、其他事项需要应予约定，而且要求有条件的占有该不动产并支付部分价金，旨在保护不动产交易安全，保护不特定多数买受人的合法权益。《秘鲁民法典》规定：订立合同的协议，应包含确定性合同的基本要素，选择性合同应包含确定性合同的全部要素和条件。《智利民法典》规定：订立合同的允诺预产生债务，则必须满足四项条件，即依书面造成，本约非法律上可宣告无效，允诺包含能确定本约订立的时间的条件或期限，允诺已对本约进行详细约定而仅缺乏使本约完成的物之让渡行为或法定形式。上述规定表明，许多国家法律对预约合同的确定性要求不尽相同，但规定均应包含将来订立本约的基本条件和基本内容。

2．预约合同与附条件民事法律行为的异同

一种观点认为，预约合同与附停止条件的合同相同。有法国学者认为，附停止条件的合同是典型的预约合同。《日本民法典》第556条规定：买卖一方的预约，自他方表示完结买卖的意思时起，发生买卖合同的效力。预约合同和附停止条件合同，分别是依不同标准对合同进行分类的结果，前者对应于本约，而后者对应于附解除条件合同。多标准分类，逻辑上势必会造成不同分类结果的交叉和重合。且若当事人愿意让某个附停止条件的合同成为预约，则应从其约定；而若附停止条件合同只规定了大部分条款，且因合同实质上往往只是当事人就有限要点达成的合意，明示或默示的谈判义务在交易之中无处不有，故理性更应将附停止条件合同视为预约。于是附停止条件的合同，就成为我国民法中预约的一个典型实例（引自昊颂明文中的观点）。另一种观点认为，“预约与附停止条件的合同可以从两个方面区分：其一、在附停止条件合同，停止条件是否成就不确定，故合同是否生效不确定；在预约，由其效力决定，除非有法定事由，本约的签订是可以预见的。其二、在附停止条件的合同，当事人之间的债权债务已经明确，停止条件成就时，合同生效，当事人即直接履行合同约定的义务；在预约，本约尚未成立，当事人之间权利义务不明确，预约生效时，当事人不是直接进人合同债权债务的履行阶段，而是通过要约和承诺签订本约”。“买卖预约与附停止条件之买卖契约有别。当事人两造所订预约证书内容，如就买卖标的物及其价金（以不动产债权额抵充）两造均以互相同意，依民法（指台湾民法，作者注）第345条第2项之规定，其契约即属已经成立，只因当时有效之农地管理令限制，故不得不附有被上诉人申请当局许可让渡时或将法律修正无需申请许可时之停止条件，如条件成就即可迳行移转所有权登记，无庸另行正式买卖契约，因之该预约证书乃不动产质权设定及附条件土地买卖之联合契约，……亦非约定将来订立土地买卖契约之买卖预约可比”。作者认为，预约合同是独立合同，单独发生法律效力，并不需要等到签订本约的条件具备时再生效。附条件的民事法律行为所附条件应当是当事人约定的，可预见的事实（事件或行为），而不是法律规定的条件，法定条件不能成为民事法律行为生效的条件。