合同中约定保底条款的意义-法师兄

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问基于合同的保底条款含义理解

合同中的保底条款是指联营一方虽向联营体投资并参与共同经营,但不承担联营亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。如果有这样的条款,联营合同就是有效的,但该保底条款是无效的。联营合同中的保底条款违反了《公司法》中有关出资的条款,也涉及抽逃出资的危险。 “保底条款”违背了联营要求的“互担风险,共享利益”的法律关系,也违背了诚实信用原则。从法律关系实质上看,约定一方有“保底条款”的联营,享有“保底条款”权利的当事人就是借贷人。当约定的名称不符合实际时,法律处理的规则就是按其意思表示处理。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条规定,对于有保底条款的联营,其法律效果是: (1)保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。联营企业发生亏损的,联营一方依保底条款收取的固定利润,应当如数退出,用于补偿联营的亏损,如无亏损或补偿后仍有剩余的,剩余部分可作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。 (2)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是名为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
问合同约定保底条款的效力如何认定？保底条款的效力是怎么规定的

（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。
问请问合同中保底条款是否有效，如何判断合同中保底条款的效力与认定

法院在审理案件中，对于合同中的保底条款总体上倾向于认定其无效，具体由以下几种做法：对于联营合同中的保底条款，因为司法解释明确规定其无效，因此只要确实合同属于联营合同，法院则判决其无效，即使该司法解释是1990年的，也许不合时宜，但是法院只管适用。对于委托理财合同中的保底条款，法院会依据证券法的规定，认定证券公司与客户委托理财合同中的保底条款无效，对于非证券公司与委托人之间的委托理财合同中的保底条款，一般也认定为无效。对于建筑工程参建联建合同中的保底条款，法院倾向于将参建联建合同认定为联营合同，从而认定其无效。但是，对于中外合作经营企业合同和中的保底条款，法院倾向于认定为有效。