建设工程中挂靠和分包的界限-法师兄

建设工程分包是指工程总承包单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包单位并不退出承包关系，且与第三人就第三人完成的工作成果向发包单位承担连带责任。 “挂靠”行为，在建筑业中是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。被挂靠企业允许他人使用自己名义从事经营活动的企业或个人（个体工商户和其他有经营行为的自然人）为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时，并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，与“挂靠”和“借用”实际上系同一概念。 1. 挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级； 2. 被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力； 3. 挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等； 4. 以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。 1. 分包人主体资格不合法对总包的风险。 2. 分包合同内容、形式不合法的风险。 3. 转包及肢解后分包或分包人再次分包的风险。 4. 挂靠或允许他人借用本企业的营业执照及资质证书承揽工程的风险。 5. 分包合同订立不规范，缺漏必备条款的风险。 6. 以包代管的风险。 7. 业主指令分包的风险。

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根据《建筑法》第67条的规定，如果承包单位将承包的工程转包，或者违反本法规定进行分包，将会受到以下处罚：责令改正、没收违法所得并处罚款，甚至...

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现实生活中，经常会碰到由于发包方的原因而使挂靠者未能及时收取相应获得的工程款的情况。对此，挂靠者能否要求被挂靠者给付工程款，应该分情况而论。...

被挂靠企业对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。

项目隶属关系是一种违法行为。《中华人民共和国建筑法》有关规定如下：第二十六条承包建设项目的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承包项目。禁止建筑企业超企业资质等级许可的经营范围或者以任何形式以其他建筑企业的名义承包工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用企业的资质证书和营业执照，以企业名义承包工程。最高法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》中关于认定工程挂靠无效的规定：第四条承包人非法转包、非法分包建设工程或者不合格的实际施工人合格建筑企业名义与他人签订建设工程合同的，无效。

1、二者发生的时间不同。转包行为发生在转包人取得承包权之后，而挂靠发生在被挂靠人订合同之前或者同时就行成借用的资质。挂靠人参与了招标过程，具有对建设工程的定价权。 2、二者涉及的工程范围不同。转包即可能是将工程全部整体转包，也可能是肢解后另行分包。而挂靠是挂靠人以被挂靠的名义承包整个工程。 3、挂靠人以借用资质的行为承接到工程后还可能会发生转包情况，而承包人将工程转包后，却不在具备再挂靠的基础。 4、挂靠施工过程中，因存在借名行为，对外表现为发包人与被挂靠人之间的合同关系，而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。 5、转包行为无效，不影响发包人与承包人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效。风险提示：违法转包的法律后果有哪些：首先，转包行为无效。我国《民法典》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。其次，转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。再次，建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。最后，转包工程的，转包人还可能受到行政处罚。