刚刚销售假药没有成功，销售假药罪既未遂如何判刑？

第一，由犯罪行为实际侵害的法益决定的。犯罪的本质是侵犯合法权益，而刑法的目的就在于保护合法权益。那么刑法分则条文在每一个罪设置上所要保护的合法权益是否发生实际损害，就应当成为犯罪既遂认定的根本标准。刑法所保护的合法权益受到了实际损害，即为既遂；未受到实际损害，即为未遂。具体到销售假药罪，其侵害的法益是国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，这属于复杂客体，即犯罪行为在“完美状态”下会同时损害这二种法益，但是否应以二种法益同时受到侵害作为犯罪行为既遂的标准呢？答案显然是否定的。犯罪行为侵犯的是复杂客体，恰恰说明了该犯罪行为的社会危害程度较大，对于此类犯罪我国刑法均采取了从严惩处的态度，而对于其犯罪既遂的标准也均确定为只要行为实际侵害了一种法益，即认定为犯罪既遂。如我们熟知的侵犯复杂客体的抢劫罪、绑架罪，均以一种法益受到侵害作为既遂的标准，即人民群众的财产权利或人身权利只要其中一种受到侵害即构成犯罪的既遂。销售假药的既遂标准亦应如此，即只要行为使国家的药品管理制度或人民群众的生命、健康权利两者其一的法益受到实际侵害，就应构成本罪的既遂。销售假药罪不仅包括出售行为，还包括以出售为目的低价购买或制作假药的行为，后一种行为可以单独对国家的药品管理制度造成实际损害，因此可以单独成立销售假药罪的既遂。第二，由犯罪行为的社会危害性决定的。如前所述，销售假药行为是一项性质十分严重的刑事犯罪，它不仅破坏了国家的药品生产流通秩序，还影响着国家经济的发展，同时对人民群众的生命、健康权利构成威胁，历来是伪劣产品犯罪中打击的重点。为销售假药而购买的行为一经实现，也同时成就了另一桩假药交易行为，且为进一步从事出售行为创造了条件，其危害性是不言而喻的。针对这类性质严重的刑事犯罪活动，将认定既遂状态的时间提前是很有必要的，无论是购买还是卖出，只要以销售为目的完成了其中一个行为，就应视为犯罪既遂，而不能以是否达到销售目的作为衡量既遂、未遂的标准。第三，由假药犯罪自身的特点决定。如果按照前述第一种观点，将假药卖出成交作为划分销售假药罪既遂、未遂的标准，那么在司法实践中是很难操作的。随着我国对假药犯罪的惩罚力度不断加大，假药犯罪的风险性也不断提高，故而犯罪分子在进行假药交易时采用的手段也越来越隐蔽，一般都是通过网路宣传、快递邮寄的方式，犯罪分子根本不会与买方直接面对面的交易，即使是通过直接面对面的交易进行销售，要求公安机关在犯罪分子把假药交到买方手中后再将其当场抓获归案的可能性也是极其微小的。一般情况下，都是公安机关在接到相关举报后，在犯罪地点进行搜查起获大量假药。假设将本罪既遂状态规定得过于狭窄，上述情况都只能被认定为未遂的话，则不但会大大降低公安机关破案本罪既遂案件的比率，也有悖于从严惩处假药犯罪的立法精神，放纵了罪犯。另外，我们认为，虽然我国刑法对于假药犯罪采取的是从严惩处的原则，但是在审理这类案件的过程中，还应认真贯彻区别对待的原则，划清不同犯罪形态的界限。这对于准确认定行为性质，正确适用刑罚，加强同犯罪分子的斗争都具有重要意义。具体来说，在司法实践中可以进行如下区分：一是行为人为销售假药而买进假药，尚未买进即被查获的，是未遂；如已买进，若有足够的证据证实行为人购买假药目的是为了销售，则不管是否卖出均构成销售假药罪既遂。二是行为人通过盗窃、抢劫、捡拾等非购买方式取得假药的，试图销售获利，但尚未卖出即被查获的，系犯罪未遂。三是行为人因销售假药被抓获的，从其住处起获的假药，应全部按销售假药罪既遂认定。对未卖出的部分，量刑时可予以考虑。本案中，被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠的行为属于上述第1种情况，即行为人为销售假药而购进无名水丸2500瓶（经鉴定为假药），虽然尚未卖出，但亦应认定为销售假药的既遂。