名著名称本质上具有商标显著性吗？能不能作为商标注册？

包括中国四大名著在内的世界文学巨著的名称是否具有商标显著性，能否作为商标注册，对这一问题的回答揭示了本文的主旨：名著名称在特定的商品和服务上可以作为商标或者商标的显著部分而存在，以“信息指示器”的作用指引商品和服务的来源，发挥商标的识别和区分功能，成为商业主体参与市场的竞争工具。 商标显著性，是指商标在使用于相关的商品或服务时，能够使得消费者将其与一定的来源和出处联系起来，并与其他来源和出处相区别，所以也称为区别性。名著的名称是否能够成为商标确权的对象而为主体所注册或使用，关键一点就在于其本身是否具有显著性特征。本文拟从三个方面加以论述。 (一)名著名称由普通语言文字构成，对名著名称显著性的分析应从文字的构成、含义、组合进行整体性评价。 以《西游记》、《水浒传》、《三国演义》、《红楼梦》为代表的古典名著名称来源于丰富的汉语语言，分别是对唐朝玄奘西游取经、宋朝水泊梁山英雄、三国时期魏蜀吴三国战争和明朝贾府兴衰等故事内容的提炼，为广大的中国公众所熟知。随着文化的交流和传播，这些故事亦在周边国家日本、韩国及其它国家和地区具有较大影响。东西方文学史上亦有与中国古典名著相近似的标记名称，如美国马尔萨斯的《百年孤独》《、乱世佳人》、日本的《源氏物语》等。对于这些名著的名称，任何人均可以在公平和合理的基础上利用与之相同或近似的语词，这是主体以这些语言文字进行“自由表达”的需要。比如某个热衷旅游的人士在游历西方之后写就系列文章“西游记”发表在报章上，它与名著名称商标的雷同属于巧合。又如，中央电视台将中日韩三国篮球队的竞争编成节目名称“三国演义”，也是一种正常的标记行为，假使中央台将其注册在41类的特定服务“节目制作”上，它就完全可以制止地方电视台在后使用同样的文字制作中日韩三国篮球直播或评论性节目。无论如何，无论从语言文字本身固有的含义，还是从合理利用名著故事知名度的角度来看，名著的名称都不是主体选择商标的禁忌。 (二)名著名称在非知识内容性的商品和服务上具有商标显著性，在知识内容性商品和服务上经过使用可以获得“第二含义”。商品和服务可以分为“知识内容性”和“非知识内容性”两种。当名著的名称使用于诸如书籍、电子游戏等可以记载知识内容的商品或服务时，它可能使得消费者联系到指定对象，因此无法发挥商标的识别力，从保护公共利益的角度出发不应赋予垄断的效力。例如，一电视制作公司可以将名著的故事拍摄成电视或电影，冠以相同的名称，但无权制止其他企业使用相同的名称拍摄同样的名著故事。但是，无论《尼斯分类》，还是中国的《类似商品和服务区分表》，所列的商品和服务大多属于“非知识内容性”的范畴，名著名称和这些商品服务没有任何固有关联，因此可以发挥显著性特征。 名著的名称被用来指示知识内容性的图书和游戏类商品和服务时，若经过长期使用也可以获得第二含义。以游戏领域实际存在的“三国志”商标为例，日本光荣公司早已推出的“三国志”系列游戏软件多年以来为中国玩家所熟知，作为知名的未注册商标而实际存在，广大游戏玩家早已将“三国志”游戏软件和光荣公司紧密地联系在一起，而台湾智冠公司的“三国演义”[5]游戏也具有一定的知名度。有人妄加评述国内游戏产业知识产权意识淡薄，并危言国内游戏将面临灭顶之灾[6]的时候，实际上恰恰缺乏对游戏领域的基本了解，也根本没有真正了解名著名称可作为游戏商标存在的事实基础。还有人在介绍外国学者商标区分为创造性商标、随意性商标、暗示性商标、描述性商标之后，认为四大名著的名称属于描述性商标，称市场上已经存在大量的“三国”类游戏，而消费者根本无法将“三国”与任何一个特定的公司联系起来，只能确认人物和故事情节与“三国”有关，也就是说同样不可能具备“获得显著性”[7].这一分析显然十分武断，只要翻看国内游戏类的杂志和书籍就不难得出诸如“三国志”经过使用已经获得显著性的结论。