司法实践中,有担保的债权人通常情况下很少申请债务人破产,因为他有从抵押物中优先受偿的权利,如果他有把握由抵押物受偿,他不会申请债务人破产。那么,有财产抵押担保的债权人有无权提出破产申请呢?我们认为,否定有财产抵押担保的债权人的破产申请权,法律上并无根据。如果出现抵押权实现困难或不能由抵押物充分受偿的情况,有担保的债权人仍可提出破产申请。债务人的破产申请,一般情况下,由债务人自主决定。但国有企业申请破产,必须经上级主管部门同意。非国有企业申请破产,是否须经批准和同意,目前法律上并无规定。但依据《公司法》第38条和第103条规定,有限责任公司的股东会、股份有限公司的股东大会,行使对公司解散、清算事项作出决议的职权。因此,我们认为,公司自愿申请破产,与公司解散一样,是关系公司存亡和股东权益得失的重大事项,也应照此办理。除自由决定是否申请破产外,法律也规定了个别强制情况。《公司法》第196条第1款规定,因公司解散而清算,清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当立即向人民法院申请宣告破产。
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即使债务人不还钱,债权人也不得直接占有抵押物。我国法律明确规定,在订立抵押担保合同时,债权人与抵押人不得在合同中约定:如果债务人还款期限届满时无力偿还债务,抵押物归债权人所有。在抵押担保合同中,所有类似条款都会因违法而无效,又因为此类条款属于合同的主要条款,合同主要条款无效的,整个合同无效,所以此类抵押担保合同无效。
可以,如债务履行期间届满或当事人约定的实现抵押权的情形出现,抵押权人就可以与抵押人协商处理抵押财产,如协商不成抵押权人就可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产,就所得价款优先受偿。
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