在所有的智力劳动成果中,知识产权往往不保护中心圆圈内的基础规则或通用素材,即便这些基础规则或通用素材是通过大量智慧劳动所得到的。例如:专利制度以给予具体技术方案以垄断权利,而不保护通用的智力规则或者基础的科学发现;商标制度以给予具有具体显著性特征的标识以垄断权利,而不保护通用名称。这正是由于知识产权游戏规则之原始基因决定的,如果赋予这些内容以垄断保护将与知识产权制度的宗旨背道而驰,因为它们是人类创新的基础依赖。知识产权制度作为一种人类创设的游戏规则具有其共通性,由于以垄断保护取换创新传播之共同目的,导致它们的保护范围之共有特征是保护个性,不保护共性;保护具体,不保护抽象;保护外围,不保护核心。
同样的道理,在著作权中作品想要表达的思想是人类所共有的财富,不同的作者可以通过不同的表达来表现相同的思想,而互不侵犯权利,这样才有利于促进作品创作领域的不断繁荣。而问题就在于区分思想与表达的界线通常是模糊的。
以琼瑶和于正一案为例,亲情在封建家庭传统文化下的扭曲,对爱情的歌颂,对善良进取人生的赞美等故事主题属于思想范畴应无争议,但是为了表现故事主题所采用的描述,包括故事背影、故事梗概、情节梗概、故事主线、支线、人物性格等庞杂体系属于思想还是表达便形成了争议焦点。这就需要有一套理论和方法来进行分析和讨论。
在本案中,笔者采用金字塔—通用表达比对的方法来区分思想与表达的模糊地带。首先把要比较的对象,无论是故事的整体还是某一个具体的情节在不同的抽象层次上用文字进行概括,在金字塔越底层的描述越具体细节,越顶层的描述越抽象概括。在不同的层级中,必有两层之间是思想和表达分界线。以本案中最为著名的情节偷龙转凤为例:
思想-表达的界线应当在哪两个层级之间进行划分呢?第1层级偷龙转凤属于思想范畴以及第5层级的细节表述属于表达基本是公认的;在中间三个层级上,第1、2层级之间或第2、3层级之间是思想-表达分界线的可能性最大。
下面要排除通用表达——如果属于通用表达则应当被剥离出著作权的保护范围。通用表达虽然名为表达,但却是对相同或近似的状况需要在特定的情境中所必须或通常使用的场景或套路;或者这些场景或套路之间的联系往往特别具有逻辑性,在一般作者的经验中想到这些内容是很自然的。
通用表达在科技作品中较为常见,体现为有限表达。例如上海市第一中级人民法院在某科技类著作权案件中认为:科学类作品具有客观性、功能性较强的特点,这种特点决定了科学作品独创性表达的空间相对狭窄。在著作权侵权判断时,应当基于创作空间的因素来合理认定作品的独创性,在侵权比对时,应将作品中包含共有领域的内容予以剔除,并对作品的表达和所要实现的功能加以注意和区分。
通用表达在文学作品中虽然相对于科技作品而言范围较小,但也是存在的。例如在华纳兄弟电影公司告美国广播公司电视剧《最伟大的美国英雄》侵犯电影《超人》之著作权一案中,美国法院认为:被告超人与原告的超人具有显著不同。电影中的超人在外貌和行为上都像一个勇敢的、自豪的英雄主动将自己的一生献给了与邪恶势力斗争的事业。而电视剧中的超人则无论在外貌和行为是都是一个胆怯的、缩头缩尾的英雄,他极不情愿地接受了与邪恶势力斗争的使命。电影中的超人对超人能力运用自如,表现出了技巧、魄力和锐气。而电视剧中的超人则被超人能力搞得晕头转向,以一种跌跌撞撞和搞笑的方式来运用这种超能力。法院最终认定:被告的电视剧虽然使用了原告电影中超人的某些因素,但相似之处在于思想而非表达。[1]这就是因为法院认为超人具有超能力并运用超能力与邪恶势力斗争是一般作者在超人一类主题的作品是不可避免或通常都能想到的通用场景和设置,不能被个人所垄断。
在琼于案中,仍以上述偷龙转凤为例,在第2个抽象层级上福晋无子,为稳固地位偷龙转凤正是一般作者在表现偷龙转凤这个题材的作品时不可避免或通常都能想到的场景和设置,甚至于在弃婴的身上留下印记也是很常见的。例如,在《公主与皇帝》中,四王爷福晋无子,为储君地位,决定偷龙转凤,赠玉以为记;《绝色双娇》中,皇帝无子,张贵妃为争宠妃地位,决定偷龙转凤,留牙印为记;《还君明珠》中,男主角应秋远连生三女,周芷兰为获妾室地位,实施偷龙转凤等等。而当描述具体到福晋如何感受到压力,采取何种手段,在怎样的助力或阻力下完成偷龙转凤则属于著作权法意见上的表达。因此,笔者认为,在偷龙转凤这个情节中思想-表达的界线基本应当位于第2抽象层级与第3抽象层级之间。也就是说,只有第3抽象层级及其以下抽象层级才是原告作品的著作权保护范围。所有的侵权比对也应当在第3个抽象层级以下展开。
所以,著作权并不是不保护创作的心,而是说读者赖以喜爱该作品的、作品的独特点——作品的心,是人类的共有智慧还是作者个体的创造,或者说——创作的心是否是通用的?司法实践中有时会发生大量偏离法律的倾向性舆论,正是由于一般公众的道德感受与著作权法律保护范围之间的偏差,当作品的心落入通用表达之内部边界时,往往最不容易为公众所理解,但法律自有其为保护社会整体长远利益的立法意旨,这也是法律应当排除舆论判案的原因。
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