一、实际施工人工程款是否属破产财产

工程挂靠属于建筑市场目前阶段大量存在的行为，大量的包工头、实际施工人因为建筑资质等问题挂靠在比较大的建筑企业的名下。如果双方相安无事，则双方按照双方事先约定好的权利和义务进行履行。但是一旦双方之间就权利或者义务关系出现争议，或者任何一方出现债务问题，都会导致大量纠纷诉讼的出现。今天我们有请到的是江苏永衡昭辉律师事务所钟延成律师为大家讲解被挂靠单位破产情况下的，挂靠工程工程款的归属问题。江苏永衡昭辉律师事务所高级合伙人钟延成律师长期从事建设工程合伙、挂靠专项问题的研究，对工程挂靠、合伙、实际施工人身份的认定等问题具有比较丰富的理论和实践经验。

二、破产财产的分配顺序

企业被法院裁定破产的，企业的破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，对破产债权应该按下列顺序进行清偿：

（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

（三）普通破产债权。如果破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

三、哪些财产不属于破产财产

根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的规定，不属于破产财产主要有：

（一）债务人占有但所有权由他人享有的财产。

根据破产法的相关规定，这类财产的真正所有权人在债务人破产时，可以行使取回权，而不受破产程序的约束。这类财产在实践中主要表现为债务人基于仓储合同、保管合同、加工承揽合同、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。

（二）担保物及担保物的代位物。

债务人的财产如果被设立了担保物权，如抵押权、质权和留置权，那么这些财产按照我国破产法的规定就不再属于破产财产，但担保权人放弃优先受偿权或者优先偿付被担保债权后剩余部分的担保物，仍然属于破产财产。

担保物权具有代位性，所以担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物，仍然属于担保财产，担保权人对于这部分财产仍然享有优先受偿权。因此，在破产宣告时如果担保物灭失后得到了补偿，那么这部分补偿财产也不属于破产财产。

（三）存在法定优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外。

法定优先权依法产生，而不能依约定产生。法定优先权人依法享有的优先受偿权与担保物权相似，所以参照破产法关于担保物不属于破产财产的规定，存在法定优先权的财产也不应列入破产财产的范围。比如，我国《民法典》（2021．1．1生效）第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

（四）所有权已发生转移或者应当向他人转移所有权的财产。

一般说来，特定物买卖合同中，物之所有权通常在合同订立后就发生转移，相对人取得所有权从而享有取回权。但如果买方没有支付对价，则卖方可以行使抗辩权，所以，《关于审理企业破产案件若干问题的规定》特别强调以相对人支付全部对价为条件，即只有在相对人完全支付对价时，相对人才有取回权，该财产也才不列入破产财产。

另一种情况下，一些须经过产权登记才发生所有权转移的财产，虽然尚未办理产权证或者产权过户手续，但已向买方交付，这类财产也不属于破产财产。

（五）因所有权保留约定而未取得所有权的财产。

所有权保留合同中，实际上发生了所有权和占有的分离，并将这种分离作为对买方履约的担保。在买方破产时，卖方基于保留的所有权享有对标的物的取回权，对买方已经支付的款项，由卖方结算后将剩余的返还买方；买方的破产清算组如果愿意继续履行买卖合同支付剩余款项的，可以用实际支付余款来对抗卖方的取回权。这一规则逆向适用则可以应用于卖方破产的情形下，买方对抗卖方清算组行使取回权。

（六）其他不属于债务人的财产。

在以上五种财产之外，《关于审理企业破产案件若干问题的规定》还规定：专属于国家且不得转让的财产和企业工会所有的财产不得作为破产财产处理。前者如国有划拨土地，后者仅限于企业内工会和其他党群组织拥有明确所有权的财产，而其占用的破产企业的财产，仍应属于破产财产。

《中华人民共和国民法典》第八百零七条

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》