编者按

??最近，有学者在国家知识产权战略研究课题调研中，遇到了保护商业秘密方面的新问题：在20世纪80年代国家人才流动政策的鼓励下，出现了不少科技人员“跳槽”及所谓“泄密”事件，而我国1993年才有商业秘密方面的立法，于是出现了法律适用的“真空”。在知识产权法律体系比较完备的今天，怎样认定当年的行为、怎样认定商业秘密、怎样认定商业秘密罪及相关法律的适用问题，已成为法学家热切关注的问题。2006年2月26日，北京务实知识产权发展中心组织部分专家就此问题进行了研讨。本版集纳部分发言，以飨读者。

??程永顺：

??当前，在商业秘密的保护上出现了两种值得关注的情况：一是国内知识产权法律体系经历了从无到有，在法律逐步完善的过程当中，对于专利、商标、商业秘密等的保护，面临着后来制定的法对前面行为怎么看的问题，也就是法律适用的问题；二是涉及商业秘密的案件在国内越来越多，人们对企业科技人员的流动更加关注，社会各界对于知识产权刑法保护也有各种不同的看法，有关部门已经开始重视这样的现象。

??对商业秘密以及商业秘密犯罪的问题是最近十几年才有相关法律规范的。在法律适用上，特别是过去没有法律规定现在有了的情况下，怎么适用这个法律，怎么认定商业秘密，怎么认定犯罪，怎么认定罪与非罪的问题，都是现在法律界人士面临的棘手问题。本次会议就是想请各位法律专家谈一谈对于这个问题的观点。

??陈兴良：侵犯商业秘密犯罪是即成犯，20世纪80年代的“跳槽”不适用刑法追溯

??商业秘密的刑法保护问题与民事保护问题具有连贯性。因为商业秘密的法律保护是在我们国家进入市场经济体制以后才出现的，在过去的计划经济体制下，严格来说是不存在商业秘密的，一些重大的技术秘密是按照国家机密加以保护的。20世纪80年代初，引进外国的一些技术在各个国有企业之间是共享的，不存在独占垄断的问题。20世纪80年代中期以后，我国开始推行市场经济，出现了各种类型的民营企业，企业之间的竞争开始出现，商业秘密的价值也得以凸显。当时我国对商业秘密的法律保护相对滞后，没有明确的规定。一直到1993年反不正当竞争法颁布，才确立了我国对商业秘密，包括对技术秘密的法律保护制度。1997年修订的刑法第219条第一次明确了侵犯商业秘密罪，1979年的宪法里没有关于侵犯商业秘密罪的规定。

??在1997年之前出现的某些侵犯商业秘密的行为，大多是按照民事侵权处理的，即使出现国有企业技术人员利用职务便利，获取技术图纸以及其他技术秘密，用于本人或者他人企业生产，一般都不作为犯罪处理。当然在当时有个别案件是按照受贿罪处理，例如利用职务之便获得国有企业的图纸、给他人使用，而从中收受财物的。但是没有按照盗窃罪或者贪污罪处理的，也就是说当时并不把技术秘密看作是一种财产，没有纳入到财产的刑法保护范畴。

??那时候的科技人员“跳槽”时“带走”一些图纸，现在讨论这些图纸是否属于商业秘密，是一个民事法律的确认问题。我个人认为，从刑法角度来说，即使这样的行为属于侵犯商业秘密行为，也不能构成犯罪，并且不能依法追究刑事责任，主要有以下几个理由：

??首先，这些行为发生时，当时的刑法并未将侵犯商业秘密行为规范为犯罪，按照当时的法律，这一行为也不构成盗窃罪、贪污罪或者其他侵犯财产罪。

??其次，1997年刑法第219条将侵犯商业秘密行为规范为犯罪，根据刑法关于时效的规定，对于刑法生效以前的行为采取的是从旧兼从轻，其行为应该按照旧法处理，而旧法是不认为犯罪的。既然当时不认为是犯罪，对于这样的行为也就不存在追溯时效的问题，是否超过追溯时效必须考虑它的行为在当时是否构成犯罪。根据我国关于追溯时效的法律规定，有一个行为时的确定问题。也就是说，尽管行为发生在20世纪80年代，如果他的犯罪行为是持续或者连续到1997年刑法生效以后，则有可能按照1997年的刑法追究刑事责任。但是从刑法的规定来说，侵犯商业秘密罪应当是即成犯，而不是继续犯，也不是连续犯。即成犯是指犯罪行为和犯罪结果即时发生的犯罪，像杀人，用枪杀人，枪响人死，这个行为和结果同时发生，犯罪时间就按照行为时计算。

??即成犯的结果有两种情况，一种是在结果发生以后，这种状态行为就结束了；另外一种情况是某种不法状态，可能还在相当长的时间里继续着，这样的犯罪类型叫作状态犯。比如盗窃，窃取他人财物以后，在赃物起获之前，不法状态在相当长的时间里继续着，这叫作继续犯。继续犯是状态的继续，不是行为继续，因此继续犯是即成犯的一种。

??侵犯商业秘密犯罪是即成犯，所以犯罪时间应当从行为时计算。在我们所讨论的问题中，其行为时就是在20世纪80年代“跳槽”并获取图纸的时间，那个时间的法律没有规定这是犯罪，所以也不能适用1997年的刑法，这点在刑法理论上应当是没有问题的，应该不构成犯罪。

??我们今天讨论所涉及的主要是历史的问题，已经过去这么长时间了，当时历史条件下有些具体情况，过了这么多年以后翻历史的旧帐，甚至对行为人追究有关侵犯商业秘密的刑事责任，我认为是不符合历史基本面貌的，而且作为犯罪来追究侵犯商业秘密罪的刑事责任更不合适。

??另外，即使是真的追究起来，在实际操作中，也将面临一些更为具体的技术性难题，比如说侵犯商业秘密，按照法律规定，造成他人损失50万元以上才能构成犯罪，但是这50万元如何界定，在司法技术层面上目前是无法解决的。因此，我认为20多年前的“跳槽”所引起的涉及商业秘密的纠纷，不适合按照现行法律追究刑事责任。

??郑胜利：知识产权是法定的，法律适用不应溯及既往

??我国的反不正当竞争法是1993年通过，在这部法律中确认了商业秘密。对1993年以前的一些行为是不是可以按照商业秘密的标准来认定，是需要讨论的问题。我个人主张知识产权法定，法律上不规定这是知识产权的话，它应该放在不存在的状态。法律上还有一个原则，就是法律不“溯及既往”。1993年之前的法律既然没有规定商业秘密，就谈不