行贿违法所得认定

（一）行贿违法所得认定与追缴的概念和权力归属

我国《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。从司法实践看，追缴是违法所得的常态处理方式，但无认定则无追缴，可以说，认定是追缴的基础和前提，追缴是认定的确认和继续。行贿违法所得认定是指将由行贿人掌握的财物等经济利益按照一定的原则、规则和标准确认为违法所得的过程。行贿违法所得追缴是在认定基础上的后续诉讼行为，是将行贿违法所得依法追回、上缴国库的过程。

（二）当前行贿违法所得认定与追缴的现实困境

1、行贿违法所得认定与追缴的法律依据不明确

从现有法律规范体系来看，无论是作为刑事基本法律的《刑法》、《刑事诉讼法》，还是作为具体适用规则的相关司法解释或工作规定，对于违法所得的认定与追缴均是采取的抽象和原则性的规定。新刑诉法虽然专节规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，对犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的贪污贿赂犯罪，检察机关可以提出没收违法所得的申请，但该规定一则适用范围有限，二则其作为独立于刑事定罪程序之外的资产没收机制，与本文所探讨的追缴有异。法律依据的不明确既导致实务部门的无所适从，也导致司法实践的乱象丛生。

2、行贿违法所得认定工作不规范、不科学

正是因为法律依据过于原则、抽象，导致各地司法部门在进行行贿违法所得的认定时极不统一、规范，具体表现在：同类案件不同处理，即有的行贿案件中认定了行贿违法所得，但同类甚至是同一区域的检察机关经办的行贿案件却没有认定或认定的违法所得相差甚远，太过随意；违法所得的认定未经严密的诉讼程序，靠经办机关与犯罪嫌疑人“谈数”，甚至存在与嫌疑人家属方面单独协商违法所得数额的情况；违法所得的计算方式不科学，标准不统一，所确定的违法所得数额往往远远小于行贿人真正的行贿违法所得数额；认定违法所得的证据缺乏，有的直接是口头协商、告知，有的以询问或者讯问笔录将确定违法所得的内容简单予以固定，以检察机关开出的扣押决定书、扣押物品清单以及暂扣款财务收据为证，没有其他相关证明计算方式、款项来源、构成的财务凭证等证据。

3、行贿违法所得追缴工作机制不健全作为行为违法所得后续程序的追缴工作与检察机关操作较为成熟的追赃工作并未进行区分，追缴工作没有形成明确而系统的操作制度体系，程序启动上显得随意，以办案单位领导意思为主；追缴实施过程中，与行贿人及其家属方面持续沟通不足，解释不充分，具有较强的功利性目的；行贿违法所得追缴的证据价值不被重视，简单将是否退足违法所得作为家属方面是否配合案件调查工作以及行贿人能否进行变更强制措施的考量因素，而忽视了应调取的相应证明违法所得与行贿行为关系等相关证据；行贿违法所得追缴的程度依赖于行贿人及其家属方面的配合程度，办案机关依职权进行证实违法所得及主动追缴的少。

4、行贿违法所得认定与追缴工作的监督与救济制度缺失任何公权力都应当纳入权力监督的范畴，而当前对行贿违法所得认定与追缴工作的监督薄弱甚至缺失，体现在：在报请逮捕、移送起诉等环节，行贿违法所得认定与追缴工作没有作为侦查监督重点进行监督，监督部门往往是简单审查是否有扣押决定书、扣押物品清单及财务收据等必要文书材料，而不会审查其实质内容，更不会严格审查违法所得数额认定是否科学、程序是否合法、违法所得证据是否充足等。在行贿违法所得认定与追缴的救济机制上，一方面除在国家赔偿法中可以找到原则性的救济方法外，在相关法律法规和工作规范中缺少单独的救济机制的规定，另一方面由于刑事诉讼中侦查机关与行贿人方面信息不对称，加上权利意识不足，除非在少数自身诉求未被满足或认为受到不公正待遇的情况下，被侵权人一般也不会或不敢到相关部门申诉或申请救济。三、行贿违法所得认定与追缴的规范与完善

追缴的现实困境

（一）制定和完善行贿违法所得追缴工作制度无规矩不成方圆，行贿违法所得追缴工作同样需要制度进行规范。从现有的规范体系来看，除刑法、刑诉法等基本法中的原则性规定外，行贿违法所得追缴工作可参照适用的依据还有《人民检察院刑事诉讼规则》、《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》，但因其不具有针对性以及未考虑到各种涉案款物尤其是行贿违法所得认定时的各种复杂情况，导致在实际操作中的指导性不强，因此，对于行贿违法所得的追缴工作制度，应当由有权机关以工作规定的形式予以统一、明确的专门规定，同时在此工作制度中应当对行贿违法所得的定义、范围、权力归属、程序启动、认定方式及依据、证明标准及责任、追缴处理、监督与救济等基本内容都做出详细规定。

（二）规范、科学地认定行贿违法所得数额在认定工作机制上，以查办行贿犯罪的检察机关为主导，协调行贿人、财政、审计、银行等相关各方依法搜集和调取相应的证据材料，对专业性较强的问题可以委托司法鉴定专业机构鉴定并出具权威鉴定意见。在具体的计算原则、方式、方法上，首先要把握好严格限制违法所得的范围，认定违法所得时宜少不宜多的原则；计算行贿违法所得数额时应采用实际获利法，即用行贿人因行贿行为获取到的总收益扣减必要、合理的成本费用；在认定方法上，应以获取相应书证、弄清相应资金及款项来源及流向的基础上，以讯问笔录及同步录音录像的形式与行贿人进行核实、确认。

（三）健全行贿违法所得追缴工作机制从司法实践来看，特别是在行贿犯罪中，行贿人及其家属方面较少主动退缴行贿违法所得，因此，在行贿违法所得追缴工作机制的启动上以办案部门依职权主动进行为主，对行贿人及其家属方面主动退缴的也应当依法接收。因行贿违法所得认定工作的复杂性，耗时耗力，从保证个案公正以及增强工作主动性的角度出发，办案机关可考虑将行贿违法所得的追缴工作也纳入绩效考核及评价体系。在追缴工作机制中，考虑到保障合法权益及司法公信力，应增加与行贿人及其家属方面的沟通、对话，实现和谐追缴。将行贿违法所得的追缴列入案件侦查计划，要求在行贿案件侦查终结时应当对违法所得一并做出处理，严格内部审批，加强对违法所得证据的搜集和审查。

（四）多维度加强行贿违法所得追缴工作的监督按照《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》规定：人民检察院扣押、冻结、保管、处理涉案款物，实行办案部门和保管部门分工负责、相互制约的原则，并接受侦查监督、公诉、控告申诉、纪检监察等部门以及人民监督员的监督。从现实来看，对行贿违法所得追缴工作加强多维度监督，首先是要改变过去不重视对违法所得扣押事项审查的意识和习惯，将该项内容的审查和监督与其他部分同等对待；其次是要实现上下联动、内外结合的方式，从程序上和实体上进行严格审查，特别是在做出结论性处理，需要经过呈报审批手续时，有审批权限的领导和部门应当进行实质性审查，对违法所得认定的程序、标准和证据等必要内容进行严格把握。对在审查过程中发现的存在认定与追缴行贿违法所得证据不足的应当不予认定，对存在侦查人员违法认定的应当追究其相应责任。

（五）全方位对行贿违法所得追缴受害人进行救济保障人权作为一项重要任务写入新刑事诉讼法，财产权作为人权的一项重要内容也应当受到重视和保护。对于在行贿违法所得追缴过程中发生侵害被追缴人合法权益情况的，要重视被侵权人提出的各种诉求，做好安抚工作，对于追缴行为确实存在不当或者违法的，应当立即做出纠正和追责，属于违法多缴或错缴行贿人违法所得的，应当做出退赔的决定，因多缴或者错缴给相关人员造成财产损失，相关人员申请国家赔偿的，由刑事申诉部门办理，对于漏缴的要及时采取措施要求行贿人进行补缴。

《中华人民共和国刑法》（2020修正）：第一编　总则 第四章　刑罚的具体运用 第一节　量刑　　　　第六十四条　犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。