一、国有控股有限责任公司的概念及性质

国有控股有限责任公司是国有控股公司的一种，是指国有投资主体在公司的股份达到一定的比例，足以支配或控制该公司的生产和经营的有限责任公司。那么国有控股的有限责任公司是否属于国有公司呢？目前在该问题认识上有分歧，一种认为不属于国有公司，还有一种认为属于国有公司。笔者认为国有控股的有限责任公司应属于国有公司，理由如下：（1）按国际惯例，对国有资产或投有股份额在一公司达到一定比例，使国家对该公司有控制权时，应以国有公司论。特别是我国1994年股份知改革时规定：国有股超过50％比例的为“绝对控股”；在股份分数的情况下，国有股高过30％，低于50％的比例，并具有对该公司控制影响的为“相对控股”。（2）股份公司是产权流动和产权重组的一种典型形式，原始所有权说明不了公司性质。那么依据区别国有或非国有公司的性质的标准，一是公司的国有或非国有投资主体的原始所有权在股结构中的比例，二是国有或非国有投资主体是否掌握公司经营权。我们认为国有控股有限责任公司不仅国有资本占比例符合标准；同时也控制公司的经营权，应以国有公司论。（3）江泽民总书记在十五大报告中指出：公有制经济包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中国有成分和集体成分。股份制是现代企业的一种资本组织形式，有利于所有权和经营权分离，不能笼统地说股份制是公有还是私有，关键看控股权掌握在谁的手中。因此，综上所述，国有控股有限责任公司应属于国有公司。

二、国有控股有限责任公司具有股东身份的国家工作人员的界定

首先我们应该明确国有控股有限责任公司的国家工作人员的范围。“从事公务”是国家工作人员的本质特征，而从事公务的内涵实质上是代表国家行使国家管理职能。所以要区分行为主体是否国家工作人员，主要是看行为主体是代表国家履行公司管理职能，即“从事管理事务”。因此我们得到结论：在国有控股有限责任公司中从事管理工作的人员，除受国家机关，国有公司企业、事业单位委派从事公务以外，均不属于国家工作人员。这些人员虽然也从事管理事务，履行管理职责，但他们并不代表国家履行国有资产保值增值的职能，所以他们不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财务占为己有，因以职务侵占罪来定罪处罚。

国有控股的有限责任公司中的国家工作人员虽然是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的，但他们也可以出资成为该公司的股东之一。那么这类人就具有了双重性，既是公司的公务人员，又是公司的股东。依据《公司法》的规定，股东作为出资者享有资产受益、重大决策和选择管理者的权利。那么这类人员既具有公事公务的职能，又具有对公司管理的职能的双重职能。针对行为主体的具体行为如何认定呢？这就涉及到利用职务之便的界定问题。

三、利用职务之便的界定

刑法规定：不少犯罪都要求以“利用职务上的便利”为构成要件，那么何为“利用职务上的便利”呢？笔者认为所谓“利用职务上的便利”实质上是利用了与职相关的便利条件，即利用职权，这种职权应该是行为人职务所赋予的权力。判断行为人是否利用了职务上的便利，首先应判断该行为与相对应的事、物以及人是否有主管、分管等制约关系，即是否对相对方具有决定权力，如果有权力上的制约、决定关系则是利用了职务上的便利，否则，不属于利用职务上的便利。国家工作人员利用职务上的便利实施犯罪与非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪显然很容易区分。前者如构成贪污、受贿、挪用公款罪等，后者构成职务侵吞、商业受贿、挪用资金罪等。而对于同一行为主体：国有控股有限责任公司中具有股东身份的国家工作人员的具体的职务行为是利用何种职务之便利的区分，在司法实践中有不同的理解和适用。主要有两种观点：一是区别说，认为有限责任公司的股东主要是通过股东大会这一权利机构来行使自己的权利，根据公司法的规定股东会有包括决定公司的经营方针和投资计划等十二项职权，那么该行为应认定为利用公司管理的职务之便，而不能认定为国家工作人员利用公务上的职务便利。那么对于具有股东身份的国家工作人员是有限责任公司的董事长、董事、执行董事、经理、监事，则按照公司对其职权的规定，如果上述人员利用该职权实施犯罪，应认定为国家工作人员利用职务上的便利，实施犯罪。二是疑重从轻说。认为在有限责任公司中对于具有股东身份的国家工作人员的行为是利用何种职务上的便利无法区分，法律上也无明确的规定，根据“疑重从轻”原则一律以公司人员利用职务上的便利，适用相应的刑罚规定。笔者赞同区别说，现结合一案例作肤浅阐述，国有资本占94％．王某个人投资该公司股份1％且被上级主管机关委派到该有限责任公司任总经理。在其任总经理期间收受业务单位贿赂5万元。一审法院以被告人王某犯受贿罪判处有期徒刑五年。被告人不服上诉，二审法院认为被告人王某不构成受贿罪，以商业受贿罪判处有期徒刑二年。为什么二级法院会对被告人王某认定两个不同的罪呢？主要焦点还是在王某收受贿赂到底是利用国家工作人员即总经理的身份，还是股东的身份，一审法院认为王某作为国有控股公司的总经理，利用职务受贿构成受贿罪，而二审法院认为，王某收受贿赂是利用国家工作人员即总经理的身份，还是股东的身份不能明确区分根据“疑重从轻”原则认定商业受贿罪。那么到底是一审判决，还是二审判决正确呢？笔者认为一审判决更符合我国法律精神。理由如下：首先对于王某系国家工作人员的身份没有异议，因为王某系上级国家机关委派从事公务的人员，且任总经理一职。其次，国有控股的有限公司的董事、经理、监事如果是国家机关委派，那么他们的职责很明确，则市通过控制公司的生产经营和监督的权立来实现国有资产的保值、增值。虽然他们行使的是公司法规定的机关权力，但实质上他们是从事的公务行为。因此对具有股东身份的国家工作人员利用职务之便应认定为利用公务活动的职务便利，他们此时是代表国家行使管理职能，而不是一个股东身份。因此，笔者认为：对于国有控股有限责任公司具有股东身份的国家工作人员利用职务之便的界定应适用上述区别说。即对公司的董事、经理、监事具体职务行为则认定为国家工作人员利用职务上的便利，而对于上述人员以外的具有股东身份国家工作人员的具体职务行为应认定为公司人员利用职务上的便利。而不能以无法区别而采用所谓“疑重从轻”的原则来轻纵犯罪。

是有限责任公司的董事长、董事、执行董事、经理、监事，则按照公司对其职权的规定，如果上述人员利用该职权实施犯罪，应认定为国家工作人员利用职务上的便利，实施犯罪。二是疑重从轻说。认为在有限责任公司中对于具有股东身份的国家工作人员的行为是利用何种职务上的便利无法区分，法律上也无明确的规定，根据“疑重从轻”原则一律以公司人员利用职务上的便利，适用相应的刑罚规定。笔者赞同区别说，现结合一案例作肤浅阐述，国有资本占94％．王某个人投资该公司股份1％且被上级主管机关委派到该有限责任公司任总经理。在其任总经理期间收受业务单位贿赂5万元。一审法院以被告人王某犯受贿罪判处有期徒刑五年。被告人不服上诉，二审法院认为被告人王某不构成受贿罪，以商业受贿罪判处有期徒刑二年。为什么二级法院会对被告人王某认定两个不同的罪呢？主要焦点还是在王某收受贿赂到底是利用国家工作人员即总经理的身份，还是股东的身份，一审法院认为王某作为国有控股公司的总经理，利用职务受贿构成受贿罪，而二审法院认为，王某收受贿赂是利用国家工作人员即总经理的身份，还是股东的身份不能明确区分根据“疑重从轻”原则认定商业受贿罪。那么到底是一审判决，还是二审判决正确呢？笔者认为一审判决更符合我国法律精神。理由如下：首先对于王某系国家工作人员的身份没有异议，因为王某系上级国家机关委派从事公务的人员，且任总经理一职。其次，国有控股的有限公司的董事、经理、监事如果是国家机关委派，那么他们的职责很明确，则市通过控制公司的生产经营和监督的权立来实现国有资产的保值、增值。虽然他们行使的是公司法规定的机关权力，但实质上他们是从事的公务行为。因此对具有股东身份的国家工作人员利用职务之便应认定为利用公务活动的职务便利，他们此时是代表国家行使管理职能，而不是一个股东身份。因此，笔者认为：对于国有控股有限责任公司具有股东身份的国家工作人员利用职务之便的界定应适用上述区别说。即对公司的董事、经理、监事具体职务行为则认定为国家工作人员利用职务上的便利，而对于上述人员以外的具有股东身份国家工作人员的具体职务行为应认定为公司人员利用职务上的便利。而不能以无法区别而采用所谓“疑重从轻”的原则来轻纵犯罪。

更符合我国法律精神。理由如下：首先对于王某系国家工作人员的身份没有异议，因为王某系上级国家机关委派从事公务的人员，且任总经理一职。其次，国有控股的有限公司的董事、经理、监事如果是国家机关委派，那么他们的职责很明确，则市通过控制公司的生产经营和监督的权立来实现国有资产的保值、增值。虽然他们行使的是公司法规定的机关权力，但实质上他们是从事的公务行为。因此对具有股东身份的国家工作人员利用职务之便应认定为利用公务活动的职务便利，他们此时是代表国家行使管理职能，而不是一个股东身份。因此，笔者认为：对于国有控股有限责任公司具有股东身份的国家工作人员利用职务之便的界定应适用上述区别说。即对公司的董事、经理、监事具体职务行为则认定为国家工作人员利用职务上的便利，而对于上述人员以外的具有股东身份国家工作人员的具体职务行为应认定为公司人员利用职务上的便利。而不能以无法区别而采用所谓“疑重从轻”的原则来轻纵犯罪。

从本案看国有控股公司中主体身份的认定

案情：被告人刘某原系某国有企业副经理。2001年，该企业转制上市，成为国有资本控股的某股份有限公司。当年，某省国资局向该公司股东会推荐刘某担任公司董事，经选举，刘某当选为董事。2002年，该公司在向外招聘总经理未果的情形下，经董事会研究决定，聘刘某为公司总经理。刘某利用担任公司董事的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财20余万元，同时他还利用担任总经理的便利，侵吞本公司财产10万余元。被告人王某原系上述国有企业某市分公司经理，企业转制后，经刘某的提名，其被股份有限公司董事会任命为某市分公司经理。王某利用担任分公司经理的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财30余万元。

本案在审理中，对于被告人刘某与王某的主体身份和构成何罪的认定，存在不同的意见。第一种意见认为，刑法第九十三条第二项所称国家工作人员包括在国有公司从事公务的人员，而国有公司包括国有独资公司和国有资本控股的股份有限公司和有限责任公司。刘某与王某均在国有资本控股的股份有限公司担任领导职务，负有管理职责，都属于国家工作人员。因此，刘某非法收受他人钱财和侵吞公司财产行为分别构成受贿罪和贪污罪，王某非法收受他人钱财的行为构成受贿罪。第二种意见认为，刘某非法收受他人钱财的行为与其委派的职务有关，构成受贿罪；其侵吞公司财产的行为与其委派的职务无关，构成职务侵占罪。王某的职务是由股份有限公司董事会所任命，其未受国家有关单位的委派，不是国家工作人员，其非法收受他人钱财的行为构成公司、企业人员受贿罪。第三种意见基本同意第二种意见，主要分歧在于对委派的理解不同。认为委派的国家工作人员只能是基于国家机关、国有独资公司、企业、事业单位的任命到国有资本控股和参股的股份有限公司中从事公务的人员。刘某担任董事，某省国资局只是作了向公司股东会推荐，最终是股东会选举的结果，因此其不属于委派的国家工作人员。刘某的行为构成公司、企业人员受贿罪和职务侵占罪，王某的行为构成公司、企业人员受贿罪。

笔者同意第二种意见，阐述如下：

第一，国有公司的国家工作人员只能是国有独资公司从事公务的人员，国有资本控股和参股的股份有限公司及有限责任公司中只有受国家机关、国有独资公司、企业、事业单位委派从事公务的人员才是国家工作人员。因为，在国有资本控股和参股的股份有限公司及有限责任公司中毕竟包含着民间资本，也就有代表民间资本的人员和从社会招聘的人员参与公司管理。如果将国有资本控股和参股的股份有限公司及有限责任公司所有从事经营、管理的人员都视为国家工作人员，不仅与他们真正享有的权利和承担的义务不符，也与打击贪污贿赂犯罪维护公职行为廉洁性的目标不符。为此，最高人民法院在2001年5月22日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确指出：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

第二，委派的国家工作人员既包括只能是基于国家机关、国有独资公司、企业、事业单位的任命到国有资本控股和参股的股份有限公司中从事公务的人员，也包括向这些公司推荐经选举的从事公务的人员。推荐经选举的从事公务人员和任命从事公务人员一样要受制于国家的意志，代表国家的利益，他们行使的权力渊源于国家，以国家名义参加管理，所以，他们都应视为国家工作人员。况且，现代公司的有关管理人员都是要经一定的程序产生，代表国家从事公务的人员要进入公司也不例外，向公司推荐自己的公务人员应当是国家有关单位委派的最主要形式。本案还有值得注意的是，经公司董事会任命的管理人员，如本案中的分公司经理王某是否国家工作人员。有人认为如果他是由代表国家利益的董事会成员提名而被任命的，应视为受委派的国家工作人员。笔者认为委派是一种单位、集体行为，因此委派的主体是国家有关单位而不是董事会里代表国家利益的全体或个别成员。如果代表国家利益的董事会成员的提名是在国家有关单位作出决定的基础上接受委托、授权提名，那被提名人可视为受委派的国家工作人员，如果是该董事会代表国家利益的成员个人或由代表国家利益的董事成员集体基于其自身职权为经营管理需要而提名，被提名人不应视为受委派的国家工作人员。本案中的分公司经理王某尽管是由代表国家利益的董事会成员的提名而得到董事会的任命，但该提名不是来自国资局的决定也没有国资局的委托、授权，王某不应视为国家工作人员。

第三，委派的国家工作人员实施了侵犯公司利益的行为，认定其是否是国家工作人员，还要看其行为是否与委派的职务有关。刘某利用担任公司董事的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财20余万元的行为应认定为受贿罪，因为其行为与其委派的职务有关，有损于国家委派的公务行为的廉洁性。他利用担任总经理的便利，侵吞本公司财产10万余元的行为则应认定为职务侵占罪。因为总经理不是基于国家有关单位的决定委派的，所以尽管其是由国有资本控股的股份有限公司的董事会任命的，但正如前面分析，该董事会不能等同于国家有关单位，未经国家有关单位决定并委托、授权的任命行为不是委派行为，而是该股份有限公司的人事管理行为。因此，其行为应认为并没有损害公务廉洁性的行为而只是侵犯公司财产权的行为，当然应定为职务侵占罪。

综上所述，被告人刘某基于国资局推荐担任国有控股公司董事，应视为受委派的国家工作人员，其利用担任公司董事的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财20余万元的行为应认定为受贿罪。刘某经公司董事会研究决定被聘为公司总经理，此时身份不是国家工作人员，其利用担任总经理的便利，侵吞本公司财产10万余元的行为则应认定为职务侵占罪。被告人王某尽管是由代表国家利益的董事会成员的提名而得到董事会的任命，但该提名不是来自国资局的决定也没有国资局的委托、授权，王某不应视为委派的国家工作人员，其利用担任分公司经理的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财30余万元的行为应认定为公司、企业人员受贿罪。