商业重组过程中各企业一般多采用并购的方式来扩大公司经营规模，降低各种经营成本，提高企业的市场竞争力。企业并购一般有两种模式：一种是采用整体并购；一种是采用通过收购目标公司股权达到控制目标公司的目的。在实际操作过程中往往由于程序上或实体上存在法律瑕疵，使企业不能达到并购的目的，其中以股权转让的形式并购过程中，股权转让的程序要件和实体上的要件与相关法律规定不符，导致股权转让行为无效的情况更是时有发生。

在股权转让过程中多以协议方式进行转让，由于我国现暂时没有股权转让的专门法律，在实践中多以《公司法》及相关的部门规章及地方法规作为依据，本文也是以此为依据并结合相关案例对股权转让过程中存在的法律问题进行探讨。

[案件基本情况]

1995年12月28日，上海某房地产经营公司（以下简称A公司）与上海市某房地产经营公司（以下简称B公司）共同组建了一有限责任公司，开发上海市长宁区某地块二期商品房项目，双方投资比例为B公司占90%，A公司占10%，同月有限责任公司经工商登记依法成立。B公司的股东之一为C公司，在B公司对有限责任公司的投资中，C公司投入的资金占有限责任公司总投资的35%，1996年2月13日D公司与C公司签订了《股权转让意向书》。4月1日双方正式签订《股权转让协议书》，约定：C公司在有限责任公司中拥有35%的股份，现C公司接受D公司的委托，再行收购有限责任公司10%的股权，两项合并，C公司拥有该有限责任公司45%的股权，经协商以25501800元的价格转让给D公司。7月26日，双方又签订了《股权转让补充协议》约定在D公司支付部分转让金后，由C公司在8月初办妥法定控股权的全部手续，并负责在8月上旬召开全体股东会，明确各股东在有限责任公司的地位、职责、义务及股权的重新分配等。

后D公司依约向C公司支付股权转让金人民币1500万元，因未在约定期限内得到该有限责任公司的控股权，向上海市第一中级人民法院提起诉讼，经审理，上海市第一中级人民法院认为C公司将其拥有的在有限责任公司的股权进行转让的行为，不具备有限责任公司转让股权的形式要件，依法判决双方签订的股权转让协议无效，并由C公司返还D公司支付的股权转让金1500万元，并支付利息。

[存在的法律问题]

一、股权转让协议中协议主体存在的法律问题

本案中D公司与C公司签订的股权转让协议从协议主体上来说，属于无效协议，对有限责任公司的股权进行处置，只有A公司与B公司是适格的主体，有限责任公司的股东只有两个即：A公司与B公司。C公司是B公司的股东，C公司有对其拥有的B公司的股权进行转让的权利，C公司对B公司在有限责任公司的股权是没有处分权的，该股权转让协议违反了相关法律对合同主体的限制，为效力待定或可撤销合同。

在股权转让协议中主体的限制还包括股份有限责任公司的股东进行股权转让时，依据我国《公司法》第147条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让。”“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”其目的是杜绝公司负责人利用职务便利获取公司的内部信息，从事不公平的内幕股权交易，从而损害其他非任董事、监事、经理的股东的合法权益。除此而外法律、法规、政策规定不得从事营利性活动的主体，不得受让公司股权成为公司股东，例如国家公务员。法律、法规对交易主体权利能力有禁止性规定的，这类主体不得违反规定订立股权转让合同，如公司股东不得向本公司转让股权等。所以在股权转让时应针对该部分内容进行审查，核实股权转让协议的主体是否具有以上情况，以避免由此导致股权转让协议无效。

二、本案股权转让过程中程序及实体上存在的法律问题

本案中C公司在与D公司签订股权转让协议后，只在有限责任公司召开的股东会上，提出要将所占有的股权转让给D公司，未经股东会表决，也未形成股东会决议，属程序不符合法律规定最终导致股权转让行为无效。

依据我国《公司法》第35条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”从该条规定可以看出，股东之间可以相互转让其股权，对程序未做出限制性规定，而向股东以外的人出资需经全体股东过半数同意，且其他股东在同等条件下不主张优先购买权的情况下，才可以向股东以外的主体转让股权。本案中C公司应取得有限责任公司同意其向D公司转让股权的股东会决议，并由全体股东签名；同时应取得全体股东放弃优先购买权的书面声明，除此之外C公司还应提供相关股东会的召开符合法律规定的证明，包括召集、对股东的通知，同时应提供全体股东签订的同意重新修改公司章程的协议等等，如属国有股权转让还应取得相关部门同意其转让的批文，对股权的转让价格的评估也应到相关国有资产管理部门进行备案或核准，到所在地的产权交易部门进行挂牌交易，挂牌期满后通过竞价方式或签订协议的方式进行转让。

在股权转让的实践中可依两种方式进行：一种是先履行完上述程序性和实体要件后，与确定的受让人签订转让协议，使受让人成为公司的新股东。该种方式双方均无太大风险，但在未签订转让协议之前应签订股权转让草案，对股权转让相关事宜进行约定，并约定违约责任即缔约过失责任的承担等；另一种方式同本文中所引案例相同，转让人与受让人先行签订股权转让协议，而后由转让人在公司中履行程序及实体条件，但这种方式存在不能实现股权转让的可能性，对受让人来说风险是很大的。一般来说，受让人要先支付部分转让款，如股权转让不能实现，受让人就要承担追回该笔款项的风险，包括诉讼、执行等。

三、股权转让在其它方面应注意的法律问题

在实际股权转让过程中，除以上本文案例中所涉及的问题外，还存在多方面对股权转让的限制，包括法律、法规、公司章程、合同等，如针对股份有限公司股份的转让我国《公司法》第144条规定：“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易所进行。”第146条规定：“无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易所将该股票交付给受让方即发生转让的效力。”第148条规定：“国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。”《企业国有产权管理办法》中，对国有股权的转让不仅在程序上有严格的规定，交易场所、审批的程序、受让人的条件等等均做出了相关规定，因此在股权转让过程中，不仅对股权转让协议中的问题进行审查，还应对诸多相关法律问题进行审查，严格把关，保证股权转让的顺利进行。